Постановление от 4 июля 2024 г. по делу № А24-4310/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2396/2024
05 июля 2024 года
г. Хабаровск


Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Луговой И.М., Ширяева И.В. при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой»: ФИО1, представитель по доверенности от 27.04.2024: ФИО2, представитель по доверенности от 27.04.2024;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю: представитель не явился;

от третьих лиц: представители не явились;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц- связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой»

на решение от 05.02.2024, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2024

по делу № А24-4310/2023 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 684090, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 683031, Камчатский край,

г. Петропавловск-Камчатский, пр-кт. Карла Маркса, д. 29/2)

третьи лица: отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по закрытому административно-территориальному образованию город Вилючинск Камчатского края (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 684090, <...>),

Управление архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 684090, Камчатский край, г.о. Вилючинский ЗАТО, <...>), Администрация Вилючинского городского округа закрытого административно-территориального образования города Вилючинска Камчатского края (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 684090, <...>)

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой» (далее – ООО «Камчатпроектстрой») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – Камчатское УФАС России, антимонопольный орган) от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022.

Определением суда от 08.11.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по закрытому административно – территориальному образованию Вилючинск (далее – ОМВД России по ЗАТО Вилючинск), Управление архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа (далее – Управление архитектуры и городского хозяйства), Администрация Вилючинского городского округа закрытого административно-территориального образования города Вилючинска Камчатского края (далее – Администрация Вилючинского городского округа).

Решением суда от 05.02.2024, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2024, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО «Камчатпроектстрой» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой и постановление суда апелляционного инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В представленном отзыве Камчатское УФАС России просило в удовлетворении жалобы отказать, оставить судебные акты без изменения.

Дело рассмотрено судом кассационной инстанции путем использования систем видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), при содействии Арбитражного суда Камчатского края, в котором представители заявителя жалобы поддержали доводы, в ней изложенные.

Иные лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о месте и времени рассмотрения жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Заслушав представителей ООО «Камчатпроектсрой», исследовав материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

Как следует из материалов дела и установлено судами 05.05.2022 Управление архитектуры и городского хозяйства (заказчик) разместило в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov извещение о проведении электронного аукциона по определению исполнителя на выполнение работ по благоустройству Вилючинского проспекта (1 этап) (закупка № 0138600001922000001).

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере

78 663 071 руб. 05 коп. Обеспечение заявки – 1% от начальной (максимальной) цены контракта, обеспечение исполнения контракта – 10% от начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 16.05.2022 на участие в электронном аукционе была подана только одна заявка – ООО «Камчатпроектстрой», которая была признана комиссией заказчика соответствующей всем требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

По итогам электронного аукциона 26.05.2022 с ООО «Камчатпроектстрой» был заключен муниципальный контракт

№ 0138600001922000001 на благоустройство Вилючинского проспекта

(1 этап) (ИКЗ 223410004183341000100100010014299244) на сумму 78 663 071 руб. 05 коп. (НДС не облагается).

02.08.2022 в Камчатское УФАС России от ОМВД России по ЗАТО Вилючинск поступили материалы, указывающие на признаки наличия в действиях Администрации Вилючинского городского округа нарушения Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее – Закон о защите конкуренции).

Решением от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022 Камчатское УФАС России признало наличие в действиях Администрации Вилючинского городского округа, Управления архитектуры и городского хозяйства и ООО «Камчатпроектстрой» нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении при проведении аукциона по закупке № 013860000192200000 соглашения между организатором торгов и (или) заказчиком с участником этих торгов, имеющее своей целью либо

приводящее или могущее привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для участника торгов.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции посчитал доказанным материалами дела вменяемое заявителю нарушение антимонопольного законодательства.

Выводы суда поддержаны судом апелляционной инстанции, повторно рассмотревшим дело в порядке главы 34 АПК РФ.

При этом суды обоснованно исходили из следующего.

Частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции установлено, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Частью 2 указанной статьи определено, что целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах,

возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (пункт 40) по смыслу норм пунктов 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

Пунктом 7 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013

№ 44-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2016, предусмотрено, что исходя из положений части 9 статьи 31 Закона о контрактной системе, комиссия по осуществлению закупок обязана отстранить участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), а заказчик – отказаться от заключения контракта с победителем конкурса (победителем запроса котировок) с момента обнаружения между участником закупки и заказчиком конфликта интересов.

В силу статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативно-правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы

определения поставщика (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Как установлено судами по материалам дела заказчиком спорной закупки № 0138600001922000001 является Управление архитектуры и городского хозяйства.

Приказом от 14.03.2022 № 2-КС сформирована комиссия по осуществлению закупок путем проведения конкурентных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для нужд Управления архитектуры и городского хозяйства, в состав которой вошли председатель комиссии – ФИО3, заместитель главы Администрации, начальник Управления; заместитель председателя комиссии – ФИО4, начальник Отдела жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Управления архитектуры и городского хозяйства; член комиссии – ФИО5, главный специалист Управления архитектуры и городского хозяйства, которой осуществлялось подведение итогов аукциона и подписание протокола определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Победителем закупки признано ООО «Камчатпроектстрой», в отношении которого антимонопольным органом установлено, что на момент проведения спорной закупки и заключения муниципального контракта учредителем общества с долей 50% являлся ФИО6, приходящийся сыном председателю комиссии заказчика ФИО3, директором общества являлся ФИО7, дочь которого ФИО8 состоит в браке с ФИО6, что подтверждается записями актов Городского ЗАГС г. Петропавловск-Камчатского-50 от 03.01.1985 № 4, от 12.07.1984

№ 361, от 08.09.2005 № 1987 Отдела ЗАГС Администрации города Хабаровска.

Таким образом, на момент проведения закупки между учредителем ООО «Камчатпроектстрой», генеральным директором общества и председателем комиссии заказчика существовали семейные (родственные) связи, указывающие на возможную заинтересованность заказчика в заключении контракта с указанным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в целях получения имущественной и иной выгоды в отношении третьих лиц – близких родственников руководителя заказчика.

Создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах подтверждается такими обстоятельствами, как короткий срок проведения работ, который определен в 3 месяца и 5 дней, что, с учетом необходимости поставки товаров для выполнения контракта с материковой части России, осуществления установки, укладки и монтажа не представляется возможным.

При этом, фактически работы по спорному контракту, с согласия заказчика выполнены ООО «Камчатпроектстрой» за пределами установленного срока – на 55 дней позже срока, предусмотренного пунктом 2.1 контракта, однако при заключении соглашения о расторжении контракта

сторонами не согласована уплата подрядчиком неустойки за невыполнение последним условий контракта в установленные сроки.

Также из условий заключенных дополнительных соглашений к контракту № 1 от 21.06.2022, № 2 от 20.07.2022 следует, что размер аванса, предусмотренный условиями закупки и пунктом 3.8 контракта, был последовательно увеличен сторонами с 5% до 10%, а затем – до 30 %.

В этой связи судами обоснованно указано на то, что установление на начальных этапах заключения контракта срока выполнения работ до 01.09.2022 и размера аванса в размере 5% в своей совокупности является начальным этапом реализации тактики антиконкурентного соглашения, поскольку это давало ООО «Камчатпроектстрой» возможность одержать победу в закупке в отсутствие иных предложений участников торгов, не согласившихся на указанные условия закупки.

При этом, ООО «Камчатпроектстрой», как участник антиконкурентного соглашения, в отличие от иных потенциальных участников могло заранее рассчитывать на последующее увеличение и сроков выполнения работ, и размера финансирования, установленного в требованиях закупки.

Возражения общества в указанной части о том, что увеличение аванса, а также сроков выполнения работ явилось следствием недостатков проектной документации оценены судами и отклонены, как не опровергающие сделанных антимонопольным органов выводов.

Тот факт, что контракт исполнен подрядчиком не влияет на выводы судов, сделанные с учетом установленных обстоятельств.

Основания для переоценки данных выводов у суда кассационной инстанции, в силу положений статьи 286 АПК РФ, отсутствуют.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции судами верно определено, что вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о создании участнику торгов – ООО «Камчатпроектсрой» преимущественных условий участия в торгах путем доступа к информации, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, суды пришли к обоснованному выводу о соответствии решения Камчатского УФАС России от 28.06.2023 по делу

№ 041/01/17-451/2022 положениям Закона о защите конкуренции и отсутствии нарушения им прав и законных интересов ООО «Камчатпроектстрой».

Выводы судов первой и апелляционной инстанций являются законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех

обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Государственная пошлина в сумме 1 500 руб., излишне уплаченная ООО «Камчатпроектстрой», подлежит возврату из бюджета на основании статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.02.2024, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2024 по делу № А24-4310/2023 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой» (плательщик ФИО9) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по чеку по операции от 02.05.2024 05:49:52 мск.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья А.И. Михайлова

Судьи И.М. Луговая

И.В. Ширяев