Решение от 5 марта 2020 г. по делу № А32-3438/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

Дело № А32-3438/2018
г. Краснодар
5 марта 2020 г.
Резолютивная часть решения объявлена 10 февраля 2020 г.

Решение изготовлено в полном объеме 5 марта 2020 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Тамахина А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фесенко А.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по исковому заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" в лице Армавирского филиала (ОГРН/ИНН: <***>/<***>)

к акционерному обществу "Псебайский завод строительных материалов" (ОГРН/ИНН: <***>/<***>)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, публичного акционерного общества «Кубаньэнерго» (ОГРН/ИНН: <***>/<***>)

о взыскании 4 911 037,33 руб.

при участии в заседании:

от истца: представитель ФИО1, дов. от 16.12.2019;

от ответчика: представитель ФИО2, дов. от 04.07.2019;

от третьего лица: представитель ФИО3, дов. от 26.12.2019.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" (далее - истец) в лице Армавирского филиала обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к акционерному обществу "Псебайский завод строительных материалов" (далее - ответчик) о взыскании 4 911 037,33 руб. безучетного потребления электроэнергии.

К участию в деле в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО «Кубаньэнерго».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.08.0218, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2019, в иске отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.04.2019 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.08.0218 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

В судебном заседании представитель истца исковые требования поддержала в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения исковых требований возражала по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица пояснила занимаемую правовую позицию по делу.

В судебном заседании 03.02.2020 в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 10.02.2020 до 17 час. 30 мин., после чего судебное разбирательство было продолжено.

После перерыва судом рассмотрено и отклонено ранее заявленное третьим лицом ходатайство о вызове в качестве специалиста заместителя директора филиала ПАО «Кубаньэнерго» по развитию и реализации услуг ФИО7, поскольку указанное лицо ранее участвовало в судебном заседании в качестве свидетеля, а, кроме того, с учетом проведения судебной экспертизы по делу необходимость в привлечении специалиста отсутствует.

Суд, исследовав собранные по делу доказательства, оценив их в совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ установил следующее.

Между истцом (гарантирующим поставщиком, ГП) и ответчиком (потребителем) заключен договор энергоснабжения от 30.12.2011 № 1050004, предметом которого является продажа ГП электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (п. 2.1. договора).

Потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств (п. 3.3.7. договора), осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления (п. 3.3.8. договора), незамедлительно информировать сетевую организацию (владельца объектов электросетевого хозяйства) об аварийных ситуациях на энергетических объектах потребителя, плановом, текущем и капитальном ремонте на них (п. 3.3.13. договора), обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ГП и (или) сетевой организации (владельца объектов электросетевого хозяйства) к приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии (мощности), проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований (не чаще 1 раза в месяц) (п. 3.3.16. договора), незамедлительно сообщать сетевой организации (владельцу объектов электросетевого хозяйства) обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств, выполнять технически обоснованные предписания сетевой организации (Владельца объектов электросетевого хозяйства) по приведению схем учета в соответствие с нормами, правилами и требованиями действующего законодательства РФ (п. 3.3.17. договора), представить ГП список лиц, ответственных за электрохозяйство и соблюдение диспетчерской дисциплины (п. 3.3.25. договора).

За расчетный период сторонами принимается 1 календарный месяц (с 00:00 первого числа по 24:00 последнего числа календарного месяца) (п. 4.1. договора).

Количество фактически поданной ГП и принятой потребителем электроэнергии (мощности) определяется по разности показаний расчетных приборов учета на конец и начало расчетного периода, с учетом корректировки, предусмотренной в п. п. 4.4. - 4.7. договора. Типы, номера, комплектность, технические параметры, места установки расчетных средств измерения указываются в Приложении № 1 к договору (п. 4.3. договора).

При не предоставлении показаний расчетных приборов учета, отсутствии расчетного прибора учета, временном выходе из эксплуатации расчетного прибора учета, нарушении целостности пломб – количество поданной ГП электроэнергии (мощности) в точке поставки определяется расчетным способом, утвержденным законодательством РФ (п. 4.5. договора).

В Приложении № 1 к договору энергоснабжения от 30.12.2011 № 1050004 указан перечень точек поставки, по которым производится контроль и расчет за отпущенную электроэнергию (мощность), в том числе ТУ № 4 Гравийный карьер Мостовской район, с. Шедок, промзона, разрешенная мощность 580,00 кВт.

23 ноября 2017 года в результате проведенной сетевой организацией проверки на объекте ответчика: Гравийный карьер АО «Псебайский ЗСМ» КРН-10кв, был выявлен факт срыва пломб № 1034515, № 1034517, установленных на дверцах камер ТП - 10кв.

По результатам проверки в соответствии пунктом 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442, составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.11.2017 № 14040773, который подписан представителями сетевой организации и двумя незаинтересованными лицами.

Как следует из акта от 23.11.2017 № 14040773, при проведении проверки от имени потребителя присутствовал ФИО4, который от подписания акта отказался.

Истцом и третьим лицом произведен расчет стоимости неучтенной электроэнергии за период с 05.10.2017 по 23.11.2017, в соответствии с которым объем безучетно потребленной электроэнергии составил 652 785 кВт/ч на сумму 4 911 037,33 руб.

Поскольку потребителем стоимость безучетного потребления энергии не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Принимая решение, суд руководствуется следующим.

В силу норм Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункты 1 и 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Аналогичные нормы содержатся в пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила № 6), согласно которым потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии.

Пунктом 1.2.2. Правил № 6, потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; липа. осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений № 442).

В силу пункта 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442.

В обоснование факта безучетного потребления энергии сетевая организация ссылается на акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.11.2017г. № 14040773, из которого следует, что безучетное потребление электроэнергии выразилось в срыве пломб № 1034515, № 1034517, установленных на дверцах камер ТП – 10кв.

Как следует из акта, он составлен представителями сетевой организации в присутствии представителя потребителя – ответственного за электрохозяйства главного энергетика ФИО4, который от подписания акта отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что проверка проведена сетевой организацией 23.11.2017 в отсутствие уполномоченного представителя потребителя, поскольку присутствовавший при проведении проверки ФИО4 не являлся работником потребителя, в штате организации не состоял, в подтверждение чего представлены заявление ФИО4 об увольнении от 19.09.2017, приказ о прекращении (расторжении) трудового договора с ФИО4 № 5-Л от 03.10.2017г., справка о том, что ФИО4 работал в организации с 03.10.2016 по 03.10.2017, выписка из табеля учета рабочего времени о том, что 03.10.2017 являлось последним рабочим днем ФИО4, справка о доходах физических лиц за 2017 г., согласно которой окончательные выплаты заработной платы были произведены ФИО4 в октябре 2017г., сведения о стаже ФИО4 по 03.10.2017, переданные в пенсионный фонд.

В материалы дела ответчиком представлен приказ № 8-ПП от 04.10.2017 о назначении ответственного лица за электрохозяйство директора АО «Псебайский ЗСМ» ФИО5 с 04.10.2017.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что на момент проведения проверки ФИО4 уже не являлся работником ответчика, в связи с чем не имел права участвовать в проведении проверки в качестве представителя ответчика.

В ходе судебного разбирательства судом были допрошены в качестве свидетелей работники сетевой организации ФИО6 и ФИО7, непосредственно проводившие проверку.

Свидетель ФИО7 пояснил, что 23.11.2017 в целях проведения проверки схемы учета прибыли в контору ПЗСМ для того, чтобы взять представителя потребителя для участия в проверке. В конторе находился ФИО4 – главный энергетик. Чтобы выяснить, является ли ФИО4 в данный момент главным энергетиком этого предприятия, представители ожидали главного бухгалтера, которая предоставила проверяющим документ – копию приказа о том, что ФИО4 является главным энергетиком. После этого проверяющие вместе с ФИО4 проследовали на расчетный учет для проверки схемы учета. В момент проверки схемы учета было выявлено отсутствие пломб на измерительном комплексе. Проверка проводилась вместе с ФИО4, замок, находящийся на подстанции, открывал ФИО4 имеющимися у него ключами. Это потребительская подстанция, поэтому у проверяющих ключей от замка на подстанции нет. На вопрос суда о том, почему ФИО4 отказался от подписания акта о неучтенном потреблении, ФИО7 пояснил, что ФИО4 после выявления проверяющими факта отсутствия пломбы отказывался от подписания акта, начал оскорблять проверяющих, говорил, что проверяющим не хватает киловатт, в связи с чем они выезжают и ищут у потребителей различные нарушения. В связи с отказом ФИО4 от подписания акта были вызваны незаинтересованные лица. Свидетель пояснил, что потребитель был осведомлен о дате проведения проверки, в связи с чем мог сам предварительно проехать на объект, проверить наличие пломб. На вопрос суда о том, объяснял ли ФИО4 причину, почему он не может подписать акт о неучтенном потреблении электроэнергии, свидетель ФИО7 ответил, что нет, ФИО4 не объяснял. На вопрос суда о том, были ли у проверяющих сомнения в наличии полномочий у ФИО4, свидетель ФИО7 пояснил, что в этот же день, перед проведением проверки в конторе ПЗСМ проверяющим была выдана копия приказа о том, что ФИО4 является главным энергетиком, на основании чего проверяющие вместе с ФИО4 проследовали к месту проведения проверки. Поэтому проверяющие и ждали главного бухгалтера – чтобы конкретно выяснить, является ли Важов главным энергетиком или нет.

На вопрос суда о том, выезжал ли ранее ФИО7 до проведения проверки на объект или в контору ПЗСМ, свидетель пояснил, что нет, он не выезжал, однако ему известно, что выезжали ФИО6 и ФИО8 для проверки схемы учета, однако, проверка не была проведена, со ссылкой со стороны потребителя на то, что энергетика нет на предприятии в данный момент, в связи с чем был составлен акт недопуска.

На вопрос суда о том, от чего защищают пломбы, которые устанавливаются на дверце ячейки, закрывающей узел учета, свидетель пояснил, чтобы доступа не было к измерительным трансформаторам тока и трансформаторам напряжения. В случае отсутствия пломбы на дверце ячейки потребитель имеет возможность открыть ячейку и иметь доступ к трансформаторам тока и трансформаторам напряжения, может воздействовать на схему учета для потребления электроэнергии в обход прибора учета.

На вопрос суда о том, были ли опломбированы трансформаторы, свидетель затруднился вспомнить, пояснив, что в данном случае вся ячейка была опломбирована этой пломбой, в этом случае трансформаторы тока отдельно не пломбируются, т.к. доступ к трансформаторам ограничивается закрытой дверью, которая пломбируется.

На вопрос суда о том, каким образом можно обеспечить сохранность пломбы, установленной снаружи на дверце ячейки, свидетель ФИО7 пояснил, что предусмотрены специальные устройства, чтобы не срывали эту пломбу, делается защитный экран, закрывается пломба.

На вопрос представителя ответчика о том, где проверяющие встретились с ФИО4, свидетель ФИО7 пояснил, что они встретились с ФИО4 в офисе ПЗСМ, подождали главного бухгалтера, которая предоставила документ о том, что ФИО4 являлся главным энергетиком на тот момент.

Свидетель ФИО7 пояснил, что у проверяющих была информация о том, что ФИО4 уходит с завода, поэтому они ожидали главного бухгалтера для того, чтобы подтвердить полномочия ФИО4 – получить копию приказа о назначении его ответственным за электрохозяйство, после получения которой направились вместе с ФИО4 на объект для проведения проверки.

Свидетель ФИО6 пояснил, что перед тем, как выехать на объект потребителя с проверкой ответчик был уведомлен 15.11.2017 о предстоящей проверке. 23.11.2017 прежде чем проехать на карьер прибыли в контору ПЗСМ для того, чтобы взять представителя потребителя для участия проверке. В конторе находился ФИО4 – главный энергетик. Главный бухгалтер общества представила проверяющим документ – копию приказа о том, что ФИО4 является главным энергетиком. После этого проверяющие вместе с ФИО4 проследовали на расчетный учет для проверки схемы учета. В момент проверки схемы учета было выявлено отсутствие пломб на измерительном комплексе.

На вопрос суда возникали ли у ФИО6 сомнения в том, что у ФИО4 нет полномочий на участие в проведении проверки, свидетель ФИО6 пояснил, что сомнений не было, поскольку главный бухгалтер дала копию приказа о том, что ФИО4 является главным энергетиком. Ранее неоднократно по этой точке поставки также проводились проверки в присутствии ФИО4.

На вопрос суда, каким образом пломба на дверце шкафа предотвращает безучетное потребление электрической энергии, свидетель ФИО6 пояснил, что эти пломбы устанавливаются на дверцах шкафа, где находятся измерительные трансформаторы напряжения. Пломбы устанавливаются для того чтобы было невозможно проникнуть в трансформаторы тока и повлиять на работу прибора учета. При отсутствии пломбы потребитель имеет возможность открыть дверь шкафа, проникнуть внутрь к измерительным трансформаторам и осуществить безучетное потребление электроэнергии путем подключения в обход прибора учета, есть много разных способов.

На вопрос представителя ответчика о том, почему ФИО6 утверждает, что 23.11.2017 ФИО4 ожидал проверяющих в конторе, поскольку, со слов ФИО4, проверяющие позвонили ему по телефону и встретились уже за пределами территории предприятия, ФИО6 пояснил, что все было так, как он сказал ранее.

На вопрос представителя ответчика о том, как можно было обеспечить сохранность пломб, установленных на дверцах шкафа от неправомерных действий третьих лиц, ФИО6 пояснил, что это можно сделать, закрыв пломб металлическим шкафом с навесным замком.

Допрошенная в качестве свидетеля главный бухгалтер ответчика ФИО9 пояснила, что работники сетевой организации ФИО6 и ФИО8 приезжали 14.11.2017 для того чтобы провести проверку прибора учета в точке поставки. Из руководящего состава на месте работы присутствовала ФИО9, главный энергетик в штате АО «Псебайский ЗСМ» отсутствовал, директор был на выезде. ФИО9 спросила ФИО6 и ФИО8, устроит ли их, если она с ними проедет к месту прибора учета для проверки, на что работники сетевой организации ответили отрицательно, поскольку ФИО9 не является ответственной за электрохозяйство. В связи с чем 14.11.2017 работниками сетевой организации был составлен акт о недопуске и была назначена дата проведения инструментальной проверки. 23.11.2017 ФИО9 отсутствовала в конторе, поскольку была на выезде в районном центре – Мостовском по рабочим административным вопросам. В этот день работники сетевой организации, насколько помнит ФИО9, скорее всего ФИО6, позвонили на телефон ФИО9 и сообщили, что им нужна копия приказа на ФИО4 о том, что он является главным энергетиком, на что ФИО9 ответила, что будет через 15 минут, т.к. ехать из Мостовского 18 км.

На вопрос суда о том, сообщили ли представители сетевой организации о том, для чего им нужна была копия приказа на ФИО4, ФИО9 пояснила, что ранее им неоднократно предоставлялись копии приказов на энергетиков, т.к. сотрудники сетевой организации у себя периодически что-то там проходят и иногда запрашивают эти документы.

На вопрос суда о том, сообщала ли ФИО9 представителям сетевой организации о том, что ФИО4 на тот момент уже уволился, ФИО9 пояснила, что они и так об этом знали, поскольку когда они приезжали 14.11.2017, ФИО9 им уже сообщала, что в штате АО «Псебайский ЗСМ» главный энергетик отсутствует, в связи с чем ФИО9 и предлагала 14.11.2017 проехать вместе с проверяющими на точку поставки.

На вопрос суда о том, не возникло ли у Мишиной вопросов о том, что, несмотря на то, что ФИО4 уже уволился, представители сетевой организации просят предоставить им копию приказа на ФИО4, ФИО9 пояснила, что вопросов не возникло, поскольку в мае проводили какие-то работы на заводе и они тогда не запросили копию приказа. ФИО9 пояснила, что не первый год работают с сетевой организацией, поэтому иногда они просят какие-то документы, в связи с чем у ФИО9 никаких вопросов не возникло, тем более, что ФИО4 с начала года работал и у ФИО9 была единственная мысль о том, что они какой-то пакет документов собирают, относящийся к маю 2017 года. Прибыв в контору ФИО9 предоставила проверяющим ФИО6 и Удоду копию приказа о том, что ФИО4 является главным энергетиком. ФИО9 полагала, что в этом нет ничего особенного, т.к. она с этими людьми уже не первый год работала.

На вопрос суда о том, сообщили ли представители сетевой организации о том, что они сейчас поедут проверку проводить, ФИО9 пояснила, что все было очень быстро, у них такого разговора не было.

После этого ФИО9 обратно вернулась в Мостовской, т.к. у нее оставались там еще дела, после чего вернулась на предприятие уже после обеда.

На вопрос суда о том, почему, по мнению ФИО9, ФИО4 поехал участвовать в проведении проверки несмотря на то, что был уже уволен, ФИО9 пояснила, что, по ее мнению, это произошло потому, что ФИО4 и ФИО6 давно знакомы, скорее всего один позвонил другому – тот поехал, или они на стороне встретились и поехали, поскольку ФИО9 уверена, что ФИО4 на точку никто не посылал, поскольку ФИО9 в этом случае была бы в курсе, т.к. мимо нее как главного бухгалтера такой бы вопрос не прошел.

На вопрос суда, где хранятся ключи от подстанции, ФИО9 сообщила, что не знает, поскольку у нее нет доступа к трансформаторной подстанции.

На вопрос суда том, был ли у ФИО4 после увольнения доступ на территорию предприятия, был ли запрещен ему доступ на предприятие, ФИО9 пояснила, что у ФИО4 был доступ на территорию завода, поскольку после увольнения ему не сразу были выданы все полагающиеся ему документы: 2НДФЛ, справка и т.д., в связи с чем он приходил на предприятие, но даты, когда ФИО4 приходил, ФИО9 не помнит.

На вопрос суда о том, когда выяснилось, что ФИО4 участвовал в проведении проверки, ФИО9 пояснила, что это выяснилось в тот же день после обеда, сразу после проведения проверки ей на телефон позвонили с администрации сельского поселения, поскольку представители администрации привлекались как свидетели. Тогда ФИО9 сразу же позвонила ФИО4 с вопросом, зачем он туда поехал, на что ФИО4 сказал, что ему позвонили работники сетевой организации и он приехал к подстанции, но ничего не подписывал, при этом он ругался на проверяющих.

На вопрос суда, действительно ли ФИО9 сообщила представителям сетевой организации, когда они первый раз явились за неделю до проведения проверки о том, что ФИО4 уже не работает на предприятии, ФИО9 пояснила, что когда они приехали первый раз, она сообщила ФИО6 и ФИО8, что энергетика на предприятии нет, поэтому она и предложила проехать вместе с ней на объект и при ней провести проверку. Кроме того, все энергетики друг друга знают, общаются между собой, поэтому они не могли не знать, что ФИО4 уже не работал.

Исследовав представленные в материалы дела документы, в том числе акт № 14040773 от 23.11.2017 г., суд пришел к выводу, о том, что данный акт не является допустимым доказательством факта безучетного потребления электроэнергии ввиду следующего.

Как установлено судом, акт № 14040773 от 23.11.2017 составлен в отсутствие надлежащего представителя потребителя.

При составлении акта в качестве представителя потребителя присутствовал ФИО4, однако, судом установлено, что ФИО4 на момент проведения проверки и составления акта, то есть 23.11.2017, не являлся работником АО «Псебайский ЗСМ».

Приказом о прекращении (расторжении) трудового договора от 03.10.2017 ФИО4 был уволен из АО «Псебайский ЗСМ» по собственному желанию, что подтверждается справкой, выданной директором АО «Псебайский ЗСМ» ФИО5, о том, что ФИО4 работал в организации в должности главного энергетика с 03.10.2016 по 03.10.2017.

Факт увольнения ФИО4 03.10.2017 подтверждается также сведениями, направленными ответчиком в налоговый орган и пенсионный фонд.

Как следует из показаний главного бухгалтера ФИО9, в день первоначальной явки представителей сетевой организации за неделю до проведения проверки, она сообщила им о том, что энергетика на предприятии нет, при этом имела в виду не то, что его нет в этот день, а то, что энергетика нет вообще, что соответствует фактическим обстоятельствам дела, т.к. приказ об увольнении энергетика датирован 03.10.2017, т.е. с момента его увольнения прошло полтора месяца.

Кроме того, из показаний свидетеля ФИО7 также следует, что у проверяющих была информация о том, что ФИО4 уходит с завода, поэтому они и явились на завод, чтобы подтвердить его полномочия.

Вместе с тем, суд полагает, что представители сетевой организации не приняли достаточных мер для того, чтобы точно установить, является ли ФИО4 главным энергетиком завода на момент проверки или нет, ограничившись лишь получением копии приказа на ФИО4 без объяснения причин.

Из показаний свидетелей ФИО7 и ФИО6 не следует, что, явившись 23.11.2017 в контору завода, они ясно выразили главному бухгалтеру ФИО9 причину, по которой они просят предоставить копию приказа о возложении ответственности за электрохозяйство на ФИО4 В результате этого ФИО9 полагала, что копия приказа необходима сетевой организации для формирования пакета документов, относящихся к ранее выполненным на электрохозяйстве предприятия работам.

Следовательно, действия главного бухгалтера ФИО9 о предоставлении проверяющим копии приказа о возложении ответственности за электрохозяйство на ФИО4 не могут свидетельствовать о создании обстановки, при которой представители сетевой организации могли бы посчитать ФИО4 полномочным представителем предприятия на дату проведения проверки.

Доказательств того, что руководителем предприятия было поручено ФИО4 присутствовать при проведении проверки, в материалах дела не имеется.

Доверенность на имя ФИО4 директором завода не выдавалась.

В силу статей 182, 402 ГК РФ действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей.

Вместе с тем, с 03.10.2017 ФИО4 объективно уже не являлся работником предприятия, в связи с чем его действия не могут рассматриваться в качестве действий предприятия.

Кроме того, объект, в отношении которого проводилась проверка - гравийный карьер Мостовской район, с. Шедок, промзона, КРН-10кв, представляет собой распределительное устройство, находящееся в открытом поле, никаким образом не огорожен, имеет свободный доступ.

Таким образом, присутствие ФИО4 при проведении проверки у этого распределительного устройства не свидетельствует о наличии у него каких-либо полномочий.

Суд отмечает, что с учетом конкретных фактических обстоятельств безучетного потребления, выразившегося в нарушении пломб, установленных на дверцах камер распределительного устройства, имеющих свободный доступ, обнаружение факта нарушения указанных пломб должно осуществляться с участием полномочного представителя потребителя во избежание различных нарушений и злоупотреблений со стороны проверяющих.

В данном случае осуществляющие проверку работники сетевой организации являются лицами, заинтересованными в обнаружении нарушений, в связи с чем по смыслу Основных положений № 442 и с целью недопущения различных злоупотреблений процедура доступа на объект должна происходить с участием представителя абонента.

Кроме того, законодательство в области энергоснабжения исходит из строго формализованной процедуры, предусматривающей оформление актов, связанных с выявлением фактов нарушения установленных в системе учета знаков визуального контроля и пломб, с участием потребителя или уполномоченного им лица.

Пунктом 193 Основных положений № 442 предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление.

Тем же пунктом Основных положений № 442 закреплено, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии. При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Поскольку, как установлено судом, при проведении проверки от имени потребителя присутствовал ФИО4, которой на тот момент уже не состоял в трудовых отношениях с ответчиком и не имел каких-либо специальных полномочий на представление интересов ответчика, т.е. являлся неуполномоченным лицом, следует вывод о том, что акт составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии.

При этом для применения положений п. 193 Основных положений № 442 о возможности составления акта в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, подлежит выяснению вопрос о том, был ли потребитель надлежащим образом уведомлен о дате и времени составления акта.

В качестве такого доказательства сетевой организацией представлено письмо от 14.11.2017, которое было вручено 15.11.2017 бухгалтеру ответчика ФИО9

В указанном письме сетевая организация предложила потребителю 23.11.2017 совместно с представителями сетевой организации произвести инструментальную проверку расчетного прибора учета на фидере Ш-10 КРН-10 кВ и обеспечить доступ персонала сетевой организации для проведения работ.

Вместе с тем, указанное уведомление не может быть признано судом надлежащим, поскольку не содержит сведений о времени проведения проверки.

При этом пункты 177 и 193 Основных положений № 442 содержат императивное требование о необходимости уведомления потребителя не только о дате, но и о времени проведения проверки.

Суд полагает, что поскольку потребитель не был уведомлен сетевой организацией о времени проведения проверки, запланированной на 23.11.2017, то он не был обязан обеспечить нахождение надлежащим образом уполномоченного представителя на объекте «гравийный карьер», фидер Ш-10 КРН-10 кВ в течение всех суток 23.11.2017, принимая во внимание, что данный объект находится не по юридическому адресу потребителя (офиса), а на значительном расстоянии.

Тот факт, что представители сетевой организации ошибочно рассматривали в качестве представителя потребителя ФИО4, который по неустановленным причинам посчитал возможным сопроводить представителей сетевой организации на объект, не отменяет то, что полномочный представитель потребителя при проведении проверки не присутствовал и потребитель, не извещенный о времени проведения проверки, не мог знать, в какое время необходимо обеспечить присутствие представителя, наделенного соответствующими полномочиями.

Поскольку уполномоченный представитель потребителя при проведении проверки не присутствовал, т.е. акт составлен в отсутствие потребителя, при этом потребитель не был надлежащим образом извещен о времени проведения проверки, т.е. необходимое условие для составления акта в отсутствие потребителя не соблюдено, то присутствие при составлении акта 2 незаинтересованных лиц само по себе юридической силы такому акту не придает.

В связи с изложенными обстоятельствами суд приходит к выводу, что представленный истцом акт не отвечает требованиям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не имеет доказательственного значения.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства ответчик настаивал на отсутствии у него возможности безучетного потребления электроэнергии в результате срыва пломб № 1034515, № 1034517, установленных на дверцах камер ТП - 10кв, и отсутствии на момент проведения проверки признаков, которые могли бы свидетельствовать о безучетном потреблении электроэнергии на объекте, в связи с чем заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с постановкой перед экспертами соответствующих вопросов.

В целях всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, а также обеспечения права ответчика на судебную защиту определением суда от 13.08.2019 ходатайство ответчика было удовлетворено, назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Кубаньстройэксперт» ФИО10 (с учетом последующей замены эксперта определением от 01.10.2019).

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) Возможно ли вмешательство потребителя в работу прибора учета (системы учета) электроэнергии или совершение иных действий, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ, расположенной на гравийном карьере АО «Псебайский ЗСМ» (далее - трансформаторная подстанция), если да, то каковы способы такого вмешательства?

2) Имеются ли в камере цепей ТН и камере привода ТН трансформаторной подстанции признаки подключения к приборам, трансформаторам, токовым цепям и другим устройствам и элементам для безучетного потребления электрической энергии, если да, то какие?

3) Имелась ли у сетевой организации возможность пломбировки токоведущих частей и/или мест соединения с электрической цепью, в том числе трансформаторов тока, расположенных в спорных камерах трансформаторной подстанции, для исключения вмешательства в систему учета и исключения потребления энергии, минуя прибор учета при внешней его целостности?

В заключении эксперта № 404/16.1 от 28.10.2019 содержатся следующие выводы по поставленным судом вопросам:

По первому вопросу.

Вмешательство потребителя, без соответствующей квалификации, в работу прибора учета (расчетного счетчика) электроэнергии, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ (поименованной в определении суда как «камера привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ»), расположенной на гравийном карьере АО «Псебайский ЗСМ» при наличии (целостности) необходимых пломб на расчетном счетчике, а также в местах его соединения с электрической цепью, невозможно.

Совершение действий, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ (поименованной в определении суда как «камера привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ»), расположенной на гравийном карьере АО «Псебайский ЗСМ» (далее - трансформаторная подстанция), возможно.

По второму вопросу.

Искажение данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя, расположенной на гравийном карьере АО «Псебайский ЗСМ», возможно при подключении к открытым токоведущим частям КРУН до прибора учета или изменения показаний ТН.

Для безучетного потребления электроэнергии возможно выполнить следующие действия:

1) Отсоединить провода учета от вторичных выводов измерительного трансформатора напряжения.

2) Подключить высоковольтный кабель-перемычку до вакуумного выключателя и трансформаторов тока на клеммы разъединителя или шины шинопровода.

Признаками выполнения вышеперечисленных действий, способствующих искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ, расположенной на гравийном карьере АО «Псебайский ЗСМ», и, соответственно, безучетному потреблению электрической энергии, являются:

- неоднородность окисной пленки и загрязнений на крепежных соединениях и подключенных проводах, свидетельствующая о разъединении и последующем затягивании болтового соединения;

- неоднородность загрязнения на корпусе трансформатора и защитной крышке учетных выводов трансформатора;

-наличие следов присоединения зажимов, а также следов электрической дуги, свидетельствующих о ненадлежащем электрическом контакте в местах присоединения к токоведущим частям.

В ходе проведенного экспертного осмотра объекта исследования, экспертом определено, что по состоянию на 17 октября 2019 года (дату проведения экспертного осмотра):

- в камере вводного разъединителя и на вторичных цепях измерительного трансформатора ТН окисная пленка и загрязнения на болтовых соединениях и гайках однородные;

- на шинах шинопровода отсутствуют следы присоединения зажимов и следы электрической дуги;

- признаки отсоединения и повторного присоединения на проводах учета ТН отсутствуют;

- загрязнения на корпусе трансформатора и защитной крышке учетных выводов трансформатора ТН однородны;

- признаки выполнения строительно-монтажных работ (отрывка траншеи, устройство опор воздушной линии, прокладка кабеля) на прилегающей территории отсутствуют.

На основании вышеизложенного эксперт пришел к выводу о том, что признаки подключения к приборам, трансформаторам, токовым цепям и другим устройствам и элементам в камере цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ (поименованной в определении суда как «камера привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ») для безучетного потребления электрической энергии отсутствуют.

По третьему вопросу.

Возможность пломбирования токоведущих частей и/или мест соединения с электрической цепью, в том числе измерительного трансформатора напряжения, расположенного в спорной камере трансформаторной подстанции для исключения вмешательства в систему учета и исключения потребления энергии, минуя прибор учета при внешней его целостности, у сетевой организации имелась (законодательно установлено).

Суд оценил заключение судебной экспертизы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с иными доказательствами по делу. Оснований не доверять эксперту у суда не имеется. Процедура назначения и проведения экспертизы судом соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу не имеется. Каких-либо противоречий, либо сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло.

Согласно статье 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

Положениями ст. 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы третьего лица, приведенные в обоснование ходатайства об исключении заключения экспертизы № 404/16.1 от 28.10.2019, судом рассмотрены и отклонены как необоснованные.

Экспертное заключение является ясным, полным, обоснованным и без каких-либо противоречий отвечает на поставленные судом вопросы, не содержит каких-либо противоречивых выводов и не вызывает сомнений в его обоснованности, в связи с чем оснований для назначения дополнительной экспертизы не имеется.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 № 73-ФЗ (далее - Федеральный закон № 73-ФЗ) эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Статьей 8 Федерального закона № 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Исследовав, представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу, что эксперт на момент составления заключения обладал необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнил заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, в связи с чем, необходимость в проведении дополнительной экспертизы суд не усматривает.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 № 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Несогласие третьего лица с процедурой проведения осмотра подстанции, в частности, с тем, что, как указывает третье лицо, эксперт отказался предоставить документы, подтверждающие наличие у него квалификационной группы по электробезопасности на электроустановках выше 1000В, не выполнил инструктаж, не расписался в журнале инструктажей, выполнил отключение электроустановки с нарушением техники безопасности, не порочит заключение судебной экспертизы.

В определении суда от 01.10.2019 исследовался вопрос о наличии у эксперта квалификации инженера по специальности «Электроснабжение объектов», допуска в качестве административно-технического и ремонтного персонала к работам на электроустановках напряжением до и выше 1000 В с правом проведения испытаний, группы по электробезопасности – V, прохождения проверки знаний норм и безопасности труда, опыта работы по указанной группе безопасности с 2012 года.

Таким образом, при том, что экспертом фактически произведен осмотр электроустановки и составлено заключение по результатам экспертизы, какие-либо отступления эксперта от техники безопасности при проведении осмотра электроустановки не могут влиять на оценку подготовленного им заключения.

Факт присутствия при проведении осмотра кроме эксперта директора экспертной организации само по себе не свидетельствует о том, что директор участвовал в подготовке заключения экспертизы, поскольку заключение подписано только экспертом, которому было поручено проведение экспертизы. Факт оказания директором экспертной организации своему эксперту какой-либо организационно-технической помощи при проведении экспертизы не свидетельствует о том, что директор непосредственно принимал участие в даче заключения, экспертиза директору не поручалась.

Таким образом, результаты проведенной по делу судебной экспертизы свидетельствуют о том, что совершение действий, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ (поименованной в определении суда как «камера привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ»), расположенной на гравийном карьере АО «Псебайский ЗСМ» (далее - трансформаторная подстанция), возможно, однако, признаки подключения к приборам, трансформаторам, токовым цепям и другим устройствам и элементам в камере цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ (поименованной в определении суда как «камера привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ») для безучетного потребления электрической энергии отсутствуют.

Суд, изучив акт о неучтенном потреблении электроэнергии, с учетом сохранности пломб на расчетном счетчике, а также исходя из заключения судебной экспертизы № 404/16.1 от 28.10.2019, приходит к выводу о том, что ответчик доказал факт отсутствия вмешательства в работу измерительного комплекса и искажения данных о фактическом объеме потребления электроэнергии.

В спорном акте о неучтенном потреблении энергии указания на наличие нарушений схемы подсоединения прибора учета отсутствуют, не зафиксированы способы выявления нарушения в виде неучтенного потребления энергии. Истец и третье лицо не доказали, что само по себе нарушение пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ повлияло на достоверность учетных показаний измерительного комплекса и опломбированного прибора учета потребленной электроэнергии.

В связи с этим при отсутствии иных доказательств неправомерных действий ответчика, связанных с организацией работы узла учета электроэнергии, отсутствуют указанные истцом и третьим лицом основания для применения к расчетам сторон правил о безучетном потреблении электроэнергии.

Аналогичные выводы нижестоящих судов были поддержаны Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 23.03.2016 по делу N А32-6262/2014.

Таким образом, ввиду недоказанности факта безучетного потребления электроэнергии суд приходит к выводу об отсутствии оснований для определения объема потребленной ответчиком за период с 05.10.2017 по 23.11.2017 электроэнергии расчетным способом исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств.

Еще одним основанием, не позволяющим определять объем потребленной ответчиком за период с 05.10.2017 по 23.11.2017 электроэнергии расчетным способом, исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств является следующее.

Согласно правовой позиции, неоднократно высказанной Конституционным Судом Российской Федерации (постановления от 06.06.1995 N 7-П, от 13.06.1996 N 14-П, определение от 18.01.2011 N 8-О-П), при рассмотрении дела суды обязаны исследовать по существу его фактические обстоятельства и не должны ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы; иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным.

Само по себе право ответчика на опровержение расчетного способа определения объема ресурса, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.10.2006 N 16685/05, не исключается в подобных ситуациях. По общему правилу это право реализуется потребителем ресурса путем выражения несогласия и предоставления соответствующих доказательств технической невозможности получения спорного объема ресурса.

Применение расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям № 442, санкцией не является, фактически представляет собой альтернативный способ определения объема переданной потребителю электроэнергии, применяемый при отсутствии возможности определить его количество на основании показаний прибора учета.

Между тем применение норм права не должно приводить к неосновательному обогащению одной стороны обязательства за счет другой его стороны, даже если формальное содержание нормы при ее грамматическом толковании ведет к такому результату.

Исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, заслуживают внимания приводимые ответчиком доводы, которые подтверждены в ходе судебного разбирательства путем запроса соответствующих доказательств у третьего лица, о том, что предъявленный к оплате в качестве безучетного потребления объем электроэнергии не прошел через фидер Ш-10, к которому присоединен ответчик.

В данном случае исчисление количества потребленного ресурса расчетным способом, предусмотренным подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям № 442, ведет к явному неосновательному обогащению истца и третьего лица, фактически осведомленных о максимальном объеме электроэнергии, который мог быть передан в спорный период ответчику, но претендующим на получение денежного эквивалента большего его количества.

Удовлетворение требования о взыскании платы за электроэнергию, которая очевидно не могла быть поставлена ответчику в силу объективных обстоятельств, может повлечь неосновательное обогащение на стороне гарантирующего поставщика и сетевой организации, что противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах (статья 2 АПК РФ).

В ходе первоначального рассмотрения дела определением суда апелляционной инстанции от 12.11.2018 по ходатайству ответчика от третьего лица были истребованы сведения о приеме-выдаче электроэнергии по головному фидеру Ш-10 за спорный период с указанием количества электроэнергии, которое пошло в полезный отпуск (оплачено потребителями) и количества электроэнергии, которое составили технические потери электроэнергии.

Во исполнение определения апелляционного суда от 12.11.2018 третьим лицом представлены соответствующие сведения за 2 полных месяца: октябрь и ноябрь 2017г. (т. 2, л.д. 69):

- прием электроэнергии - 321 613 кВтч;

- полезный отпуск - 247 526 кВтч;

- технические потери - 15 029,4 кВтч;

- сверхнормативные потери - 59 057,6 кВтч.

Таким образом, объем электроэнергии, который не был учтен по фидеру Ш-10 за период с 01.10.2017 по 30.11.2017 (сверхнормативные потери), составляет 59 057,6 кВтч (321 613 кВтч - 247 526 кВтч - 15 029,4 кВтч).

Поскольку информация о сверхнормативных потерях представлена третьим лицом за период с 01.10.2017 по 30.11.2017 (61 день), а период вменяемого ответчику безучетного потребления составляет с 05.10.2017 по 23.11.2017 (49 дней), то объем сверхнормативных потерь, приходящихся на период с 05.10.2017 по 23.11.2017 определяется следующим образом: 59 057,6 кВтч / 61 день * 49 дней = 47 439,71 кВтч.

Таким образом, максимальный объем сверхнормативных потерь по фидеру Ш-10, к которому подключен ответчик, за период с 05.10.2017 по 23.11.2017 составляет 47 439,71 кВтч.

При этом, как указал ответчик и это не опровергнуто истцом и третьим лицом, ответчик является не единственным потребителем на фидере Ш-10, кроме ответчика потребителями по указанному фидеру являются часть поселка Шедок с 2 магазинами и заправочной станцией; хутор Куйбышев (сейчас улица Куйбышева примкнула к поселку Шедок); хутор Известковый (сейчас улица Известковая примкнула в поселку Шедок); хутор Дятлов; хутор Свободный мир; хутор Центральный; хутор Красный Гай. По информации ответчика, кроме него к фидеру Ш-10 привязано около 3 000 мелких потребителей.

Следовательно, сверхнормативные потери за период с 05.10.2017 по 23.11.2017 в объеме 47 439,71 кВтч по фидеру Ш-10 причинены не только ответчиком, но и другими потребителями, которые подключены к спорному фидеру.

Согласно расчету третьего лица объем безучетного потребления электроэнергии за период с 05.10.2017 по 23.11.2017 составил 652 785 кВтч.

Таким образом, предъявленный к взысканию с ответчика объем безучетно потребленной электроэнергии в 13,8 раз превышает объем сверхнормативных потерь по фидеру Ш-10 (652 785 кВтч / 47 439,71 кВтч), что с очевидностью опровергает доводы третьего лица об имевшемся факте безучетного потребления ответчиком электроэнергии в период с 05.10.2017 по 23.11.2017.

Даже если признать доказанным факт безучетного потребления в период с 05.10.2017 по 23.11.2017, то объем безучетно потребленной электроэнергии не может превышать 47 439,71 кВтч, поскольку взыскание в большем объеме приведет к неосновательному обогащению истца и третьего лица и нарушению баланса интересов сторон.

Между тем суд полагает, что в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами, а именно тем, что выявленный сетевой организацией факт безучетного потребления заключался в нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции, что предоставляет потребителю только потенциальную возможность доступа к токоведущим частям, находящимся в соответствующих камерах, и что на момент проведения проверки представителями сетевой организации не были обнаружены признаки подключения к токоведущим частям, в ходе проведения судебной экспертизы также не выявлены признаки подключения к приборам, трансформаторам, токовым цепям и другим устройствам и элементам в камере цепей ТН и камере вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ, позволяющие безучетно потреблять электроэнергию, представленные сетевой организацией сведения о том, что заявленный как безучетное потребление объем электроэнергии 652 785 кВтч не прошел через фидер Ш-10, к которому подключен ответчик, суд приходит к выводу о недоказанности факта безучетного потребления на объекте ответчика.

При указанных обстоятельствах в удовлетворении исковых требований следует отказать.

На основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате госпошлины по иску относятся на истца, расходы по уплате госпошлины по апелляционной и кассационной жалобе относятся на третье лицо.

Ответчиком в ходе судебного разбирательства понесены расходы по оплате судебной экспертизы в размере 70 000 руб., которые подлежат возмещению истцом ответчику в связи с принятием судебного акта в его пользу.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении ходатайств третьего лица о вызове в качестве специалиста заместителя директора филиала ПАО «Кубаньэнерго» по развитию и реализации услуг ФИО7, об исключении заключения эксперта № 404/16.1 от 28.10.2019 из числа доказательств отказать.

В иске отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" (ОГРН/ИНН: <***>/<***>) в пользу акционерного общества "Псебайский завод строительных материалов" (ОГРН/ИНН: <***>/<***>) 70 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, вынесший решение, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.В. Тамахин