Постановление от 16 сентября 2020 г. по делу № А40-258427/2018

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru




ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-75497/2019

Дело № А40-258427/18
г. Москва
16 сентября 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2020 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Гончарова В.Я., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании вопрос о возобновлении производства по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью «ГТ Север» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2019 по делу № А40-258427/18 по иску Акционерного общества «Трест Гидромонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 04.10.2002, адрес: 123423, <...>) к ответчику: Общество с ограниченной ответственностью «ГТ Север» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 30.12.2008, адрес: 164500, <...>, пом. 8-Н) о взыскании 83 124 261 руб. 68 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 02.04.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2019,



У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен Акционерным обществом «Трест Гидромонтаж» к Обществу с ограниченной ответственностью «ГТ Север» о взыскании неотработанного аванса по договору субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017 г. в сумме 81 918 894 руб. 79 коп., штрафной неустойки в сумме 1 205 366 руб. 89 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2019 возвращено встречное исковое заявление, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 52 330 319,76 руб. неотработанного аванса, 573 131,34 руб. неустойки. В остальной части иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «ГТ Север» не согласилось с выводами суда в части удовлетворения иска, в связи с чем подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2020 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.07.2020 определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2020 оставлено без изменения.

Поскольку в суд апелляционной инстанции поступило экспертное заключение, определением от 10.08.2020 назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью «ГТ Север» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2019 по делу № А40-258427/18.

С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции протокольным определением от 14.09.2020 возобновил производство по апелляционной жалобе и рассмотрел ее по существу.

Представитель истца просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, вызове свидетеля и вызове эксперта.

Представитель ответчика согласился с выводами проведенной по делу судебной экспертизы и просил решение суда первой инстанции изменить, в удовлетворении заявленных истцом ходатайств просил отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2019.

Как видно из материалов дела между АО «Трест Гидромонтаж» и ООО «ГТ Север» заключен договор субподряда от 30.08.2017 № СМР175/2017, в соответствии с п. 1.1. которого ответчик обязуется по заданию истца в установленный Договором срок выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Строительство на северном берегу бухты Мучки транспортно-погрузочного комплекса для перевалки угля в рамках реализации мероприятий Федеральной целевой программы «Развитие транспортной системы России (2010-2020)»: Строительство и реконструкция инфраструктуры в морском порту Ванино, в бухте Мучке, Хабаровский край (внебюджетные источники). Гидротехнические сооружения. 1-й этап» (далее - Объект) в соответствии с проектом, рабочей документацией, техническим заданием и иными положениями Договора.

В соответствии с п. 2.2 Договора ответчик обязан завершить все работы на Объекте и передать результаты работ в полном объеме истцу не позднее даты, определенной Календарным графиком производства работ (приложение № 4 к Договору). Промежуточные сроки выполнения иных работ определены Календарным графиком производства работ. Сроки выполнения отдельных видов работ и/или исполнения иных обязанностей в соответствии с Договором могут быть определены иными положениями Договора или отдельным соглашением Сторон.

Согласно п. 3.9 Договора изменение стоимости работ производится только на основании дополнительного соглашения сторон к Договору. Все изменения и дополнения к Договору считаются действительными, если они оформлены в письменном виде и подписаны сторонами п. 33.1 Договора).

В соответствии с условиями договора п. 7.14 субподрядчик отвечает за мобилизацию-демобилизацию всех своих ресурсов, необходимых для выполнения обязательств по настоящему договору, обеспечивает за свой счет транспортировку, проживание, питание Персонала Субподрядчика во время выполнения работ на строительной площадке. Затраты субподрядчика компенсируются подрядчиком по фактическим документально подтвержденным затратам субподрядчика сверх стоимости работ согласно протоколу согласно протоколу согласования цены работ (приложение 1 к настоящему договору).

В соответствии с п. 28.1 договора дополнительные расходы Субпорядчика, связанные с увеличением срока выполнения работ, за исключением случаев, прямо и недвусмысленно предусмотренных настоящим договором, Подрядчиком не возмещаются. Субподрядчик не освобождается от ответственности за нарушение планируемой даты завершения работ и/или промежуточных сроков выполнения работ и в том случае (но не только), если нарушение обязанностей связано с отсутствие необходимых для выполнения работ материалов и/или оборудования, а также с ненадлежащим выполнением обязанностей со стороны ФИО4, других контрагентов Субподрядчика.

Приложением № 3 к дополнительному соглашению от 22.02.2018 № 2 к Договору (далее - Дополнительное соглашение) стороны утвердили календарный график производства работ по объекту «Корневой участок. Берегоукрепление. Водовыпуск».

Платежными поручениями от 01.11.2017 № 37653, от 04.09.2017 № 35847, от 05.10.2017 № 36835, от 22.12.2017 № 39289, от 27.12.2017 № 39611, от 09.02.2018 № 16578 и от 15.03.2018 № 25915 ответчику были перечислены денежные средства в размере 120 011 340,48 руб.

В обоснование своих требований истец указывает на то, что письмом от 11.05.2018 № 02-2864/18-ТГ истец попросил ответчика прекратить выполнение работ в рамках Договора. Также 13.09.2018 в адрес ответчика было направлено уведомление (претензия) о расторжении Договора от 11.09.2018 № 02-5527/18-ТГ и возврате суммы неотработанного аванса и суммы штрафной неустойки. Данное уведомление было получено ответчиком 17.09.2018.

В силу ст. 450.1 ГК РФ договор считается расторгнутым с момента получения ответчиком уведомления (претензии) от 11.09.2018 № 02-5527/18-ТГ.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 от 25.11.2017 № 1/СМР-175/17, от 20.12.2017 № 2/СМР-175/17, от 20.01.2018 № З/СМР175/17, от 20.02.2018 № 4/СМР-175/17, от 20.03.2018 № 5/СМР-175/17, и актам о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 25.11.2017 № 1/СМР-175/17, от 20.12.2017 № 2/СМР-175/17, от 20.01.2018 № 4/СМР-175/17, № 3/СМР-175/17, от 20.02.2018 № 5/СМР-175/17, № 6/СМР-175/17, от 20.03.2018 № 7/СМР-175/17, Ответчиком в рамках Договора фактически выполнены работы на сумму 38 092 445,69 руб.

Таким образом, по мнению истца, сумма неотработанного аванса, подлежащая возврату истцу, составляет 81 918 894,79 руб., сумма штрафной неустойки по состоянию на 17.09.2018 составила 1 205 366,89 руб.

Поскольку сумма неотработанного аванса возвращена не была, штрафные санкции не оплачены, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции определил стоимость выполненных работ, а также стоимость понесенных ответчиком при исполнении договора расходов в сумме 29 588 575 руб. 03 коп. (3 746 155,89 руб. сумма выполненных, но неоплаченных работ до отказа от договора + 6 485 898 руб. 62 коп. + 1 193 831 руб. 52 коп. (расходов по п. 7.14), + 2 162 891,50 руб. вахтовые расходы + 15999 797 руб. 50 коп. работы по устройству оградительной перемычки).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик не представил доказательств выполнения работ на всю сумму аванса, в связи с чем сумма неосновательного обогащения составляет 52 330 319 руб. 76 коп. (81 918 894 руб. 79 коп. – 29 588 575 руб. 03 коп.).

Для определения объема выполненных работ на спорном объекте, а также стоимости понесенных ответчиком при исполнении договора расходов, подлежащих возмещению истцом, необходимы были специальные познания в области строительства, и с учетом того, что суд не обладает достаточными специальными познаниями в этой области для определения объема и стоимости работ, суд апелляционной инстанции определением от 21.01.2020 назначил по делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО «Архангельский областной центр экспертизы» ФИО5.

Данным определением суд апелляционной инстанции предупредил эксперта ФИО6 об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за заведомо ложное заключение.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить стоимость работ, выполненных ООО «ГТ Север» в рамках заключенного с АО «Трест Гидромонтаж» договора субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017, дополнительных соглашений к нему, актов о приемке выполненных работ формы КС-3, исполнительной, технической и проектной документации.

2. Определить стоимость расходов ООО «ГТ Север», понесенных последним в рамках договора субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017, дополнительных соглашений к нему и первичных документов.

В суд апелляционной инстанции поступило заключение эксперта № 54/20-СД от 14.07.2020. В указанном заключении (стр. 3) имеется подписка о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно выводам эксперта стоимость работ:

- «Корневой участок. Берегоукрепление. Водовыпуск» - 32 418 601,58 руб.;

- Изготовление тетраподов – 9 420 000,44 руб.;

- Дополнительные работы, связанные с разбуриванием скважин с использованием черновых труб и Дополнительные работы, связанные с устройством оградительной перемычки – 15 999 797,50 руб.;

- стоимость подъема валунов по нормативным затратам с использованием базисно-индексного метода в размере 2 026 370,34 руб.;

- затраты, связанные с выполнением работ вне дислокации организации (мобилизация/демобилизация ресурсов), то есть на ведение работ вахтовым методом, которые входят в статью лимитированных затрат – 28 743 184,93 руб.

- перебазировка строительной техники, механизмов – 7 660 274 руб.

Экспертом часть вахтовых расходов вынесено в отдельную таблицу, так как, по его мнению, по данной сумме должна быть дана правовая оценка судом.


Затраты по табелю (командировочные) на дни в пути (по Положению о вахтовом методе организации работ ООО «ГТ Север») п.5.10 в размере 700 руб. (день пути)

Затраты по табелю (командировочные) на дни в пути (по дневному тарифу окладу, ст. 302 ТК РФ)

555 072,00

405 683,73


- затраты по организации рабочей группы (базирование г. Москва) для разработки технологических карт, ППР) – 2 813 941,35 руб.;

- затраты на проектирование технологической эстакады – 1 144 600 руб.

Всего согласно экспертному заключению стоимость работ и затрат ответчика составило 100 632 453,87 руб. (с учетом не оспоренных ответчиком затрат по табелю в сумме 405 683,73 руб.).

В части затрат на изготовление эстакады эксперт указал, что исполнительной документации и иных документов, подтверждающих выполнение указанных работ, не представлено.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что представленное заключение эксперта является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертом вопросы, со ссылкой на документы, которыми они руководствовались. При этом экспертом дана подписка о предупреждении об уголовной ответственности.

Оценив экспертное заключение, суд апелляционной инстанции признает его соответствующим требованиям статей 64, 67, 68, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Оснований для признания заключения сомнительным или противоречивым судом апелляционной инстанции не установлено. Несогласие истца с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения и наличии оснований для проведения по делу повторной экспертизы.

Заявленные истцом ходатайство о назначении повторной экспертизы не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу с ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из содержащихся доводов, не следует, что были не в полном объеме исследованы представленные документы, допущены нарушения действующего законодательства, у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения судебной экспертизы.

Каких-либо доказательств необоснованности экспертного заключения суду не представлено. С учетом изложенного оснований для удовлетворения ходатайства о вызове эксперта апелляционным судом также не установлено.

Реализация предусмотренного ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Назначение повторной экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В настоящем деле такая необходимость отсутствует. Несогласие истца с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Представленная истцом рецензия от 07.09.2020 на заключение судебной экспертизы не порочит выводы судебной экспертизы, представляет собой субъективное мнение автора и не является достоверным доказательством. Специалист не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, из приложенных к рецензии материалов не следует, что лицо, выдавшее рецензию, обладает официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта.

Таким образом, рецензия от 07.09.2020, составленная по инициативе истца в одностороннем порядке, не может быть принята апелляционным судом качестве надлежащего доказательства, опровергающего выводы, сделанные экспертом по результатам проведения судебной экспертизы. В связи с этим суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля (рецензента).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает представленное и приобщенное к материалам дела экспертное заключение № 54/20-СД от 14.07.2020 надлежащим доказательством, поскольку отсутствуют сомнения в обоснованности заключения эксперта и противоречия в его выводах.

Таким образом, экспертным заключением установлено, что стоимость выполненных работ на спорном объекте, а также стоимость понесенных ответчиком при исполнении договора расходов, подлежащих возмещению истцом составляет 100 632 453,87руб.(32 418 601,58+9 420 000,44+15 999 797,50+2026370,34+28 743 184,93+7 660 274+405 683,73+2 813 941,35+1 144 600).

Поскольку ответчик не оспаривал меньшую сумму затрат по табелю (командировочные) на дни в пути, рассчитанную по дневному тарифному окладу, ст. 302 ТК РФ, суд апелляционной инстанции включил именно сумму 405 683,73 руб. В судебном заседании апелляционного суда ответчик согласился с включением в затраты по табелю (по дневному тарифному окладу) указанной суммы.

Суд апелляционной инстанции, вопреки доводам истца, также считает необходимым отметить, что в соответствии с пунктом 1.1 дополнительного соглашения № 2 стоимость работ определяется на основании Ресурсного расчета (приложение № 2 к ДС № 2), в Ресурсном расчете предусмотрен вид работ «водолазное обследование дна с удалением посторонних предметов», единица измерения - кв.м.

В примечании к данному пункту Ресурсного расчета указано, что количество посторонних предметов уточняется по результатам водолазного обследования.

Таким образом, при заключении дополнительного соглашения № 2 стороны понимали, что указанная в нем цена не является окончательной, а будет определена по факту водолазного обследования на предмет наличия валунов; то есть в дополнительном соглашении № 2 была заложена обязанность Субподрядчика выполнить эти работы и обязанность Подрядчика оплатить их.

Сами по себе работы по удалению со дна посторонних предметов предусмотрены Рабочей документацией арх. № 7061 и пунктом 5.3.2 Проекта производства работ (ППР), согласованного Подрядчиком («Для обеспечения точности погружения трубошпунта и свай в скальные породы, необходимо выполнить очистку дна от валунов и выполнить устройство траншеи. В связи с отсутствием информации о толщине слоя валунов принимается, что данный слой составляет в среднем порядка 2,0 м»).

Также выполнение работ по удалению из воды посторонних предметов силами Субподрядчика предусмотрены пунктом 4 Ведомости распределения объемов работ на корневом участке, которая с подписью Подрядчика направлена Субподрядчику письмом № 5747/17-ТГ от 31.10.2017, но без указания единиц измерения и объема.

Таким образом, работы по подъему валунов предусмотрены РД, ППР, Ведомостью распределения объемов работ на корневом участке и самим дополнительным соглашением № 2 и являются основными, а не дополнительными.

Тот факт, что в Ресурсном расчете отсутствует расценка на данный вид работ, не освобождает Подрядчика от их оплаты Субподрядчику.

Без выполнения работ по уборке валунов невозможно производить последующие работы по установке, погружению и бурению свай и трубошпунта.

Работы по подъему валунов выполнены, что не оспаривалось Истцом и подтверждается подписанными на участке с представителем Подрядчика Актами на выполненные водолазные работы №№ 1-15 с указанием количества валунов и их объема в куб.м. с приложением фотографий.

Кроме того, общая стоимость выполненных Субподрядчиком работ с учетом подъема валунов не выходит за пределы общей цены работ, указанной в пункте 3.1 договора субподряда; также стоимость работ по подъему валунов с учетом фактического выполнения по дополнительному соглашению № 2 не выходит за пределы цены корневого участка по дополнительному соглашению № 2.

Указание на выполнение работ по проектированию объекта строительства давалось Субподрядчику самим Подрядчиком (письма № 02-5493/17-ТГ от 19.10.2017, № 02-6492/17-ТГ от 01.12.2017, № 02-7255/17-ТГ от 28.12.2017, № 02-0002/18-БМ от 11.01.2018, № 02-0036/18-БМ от 24.01.2018). Подрядчик поручал Субподрядчику разработать технологические карты, проекты производства работ на весь объект строительства, а также разработать единичные расценки на весь объект строительства.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование истца о взыскании с ответчика неотработанного аванса подлежало удовлетворению в части 19 378 886,61 руб. (120 011 340,48 (сумма выплаченного аванса) – 100 632 453,87 (стоимость работ и расходов, установленные в рамках проведенной по делу экспертизы)).

При этом в стоимость работ и расходов в сумме 100 632 453,87 руб. входят затраты размере 29 588 575 руб. 03 коп. (в нее входят 3 746 155,89 руб. сумма выполненных, но неоплаченных работ до отказа от договора; 6 485 898 руб. 62 коп. мобилизационные расходы; 1 193 831 руб. 52 коп. демобилизационные расходы; 2162891,50 руб. вахтовые расходы; 15 999 797 руб. 50 коп. работы по устройству оградительной перемычки), которые истцом и ответчиком не оспаривались.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании неустойки в соответствии с п. 21.2 договора за нарушение сроков выполнения работ, в сумме 1 205 366 руб. 89 коп., рассчитанной истцом по состоянию на 17.09.2018.

Удовлетворяя данное требование в части, суд первой инстанции указал на то, что выполненный истцом расчет является неверным, поскольку неустойка за нарушение сроков выполнения работ начислена после уведомления истца о прекращении выполнения работ в рамках договора письмом от 11.05.2018 № 02-2864/18-ТГ. С учетом данного обстоятельства суд первой инстанции произвел перерасчет, а сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ до даты изъявления желания самими истцом прекратить работы ответчиком (11.05.2018), составила 573 131 руб. 34 коп.

При этом суд апелляционной инстанции установил, что в материалах дела имеется доказательства того, что незначительные сдвиги промежуточных (но не конечных) сроков выполнения работ вызваны действиями (бездействием) самого подрядчика.

Так, по условиям договора на Подрядчике лежал ряд обязательств, без исполнения которых Субподрядчик не имел возможности приступить к работам или продолжать их (предоставление давальческих материалов, техники и механизмов).

Анализ 18 позиций, по которым Подрядчик начисляет неустойку, показывает, что причиной задержки выполнения работ явились действия самого Подрядчика:

несвоевременное предоставление тетраподов и гексабитов для укладки инаброски, что подтверждается актами передачи тетраподов, гексабитов:

последняя партия Тетраподов Т-13 передана в монтаж в апреле 2018 года (акт №7 от 04.04.2018);

последняя партия Тетраподов Т-20 передана в монтаж по акту № 4 от 28.03.2018 и по акту № 5 от 06.04.2018;

последняя партия ФИО7 Г-40 передана в монтаж по акту от 01.04.2018.

При этом все работы по дополнительному соглашению № 2 должны были быть завершены 15.03.2018.

Субподрядчик, действуя разумно и добросовестно, требовал устранения нарушений и предупреждал обо всех возможных негативных последствиях таких действий:

Письмом № 1196 от 02.10.2017 Субподрядчик уведомил Подрядчика о срыве предусмотренных приложениями 15.2 и 15.1 к Договору субподряда сроков поставки оборудования и материалов, об отставании от графика производства работ и вынужденных простоях персонала Субподрядчика, мобилизованного в соответствии с графиком производства работ.

Письмом № 1209 от 04.10.2017 Субподрядчик уведомил Подрядчика озатруднении в дальнейшем планировании работ до устранения Подрядчиком нарушений в части поставки материалов и предоставления давальческой техники.

Письмом № 1318 от 23.10.2017 Субподрядчик обратил внимание Подрядчика на то обстоятельство, что им оставлено без ответа предыдущее письмо № 1209 от 04.10.2017 и в адрес Субподрядчика не предоставлена информация о сроках передачи необходимых материалов и оборудования.

Письмом № 1554 от 04.12.2017 Субподрядчик обратил внимание Подрядчика на то обстоятельство, что Подрядчиком на 04.12.2017 в адрес Субподрядчика не переданы буровые установки. В соответствии с Приложением 15.1 к Договору субподряда первая буровая установка должна была быть передана 02.10.2017, а вторая - 31.10.2017. Просрочка по передаче бурового оборудований со стороны Подрядчика в адрес на 04.12.2017 составила более 2-х месяцев.

Письмом № 1637 от 15.12.2017 Субподрядчик обратил внимание Подрядчика на продолжающееся нарушение обязательств со стороны Подрядчика в части предоставления материалов и механизмов. В письме Субподрядчик также указал «Если вынужденные простои по вине Генерального подрядчика продолжатся, предлагаем рассмотреть вопрос об изменении стоимости работ по производству тетраподов с учетом фактической ситуации, согласовать новые сроки окончания работ по производству тетраподов путем подписания дополнительного соглашения на основании пункта 10.9.2 Договора субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017».

Письмом № 1638 от 15.12.2017 Субподрядчик обратил внимание Подрядчика на то обстоятельство, что до 15.12.2017 в адрес Субподрядчика не передан второй гусеничный кран ZoomlionQUY260, просрочка по передаче крана составила более 45 дней.

Письмом № 104 от 27.01.2018 Субподрядчик обратил внимание Подрядчика на то обстоятельство, что им так и не передан в адрес Субподрядчика второй кран ZoomlionQUY260, просрочка по передаче крана составила более 88 дней. Также в письме содержится указание на несвоевременно выполнение Подрядчиком работ по бетонированию полости ТШ.

Письмом № В202 от 06.03.2018 Субподрядчик уведомляет Подрядчика о том, что им не выдано решение «в работу» по дальнейшему производству работ по монтажу гексабитов Г-40 на сваи СО, что привело к простою по данным видам работ.

Письмом № В-206 от 13.03.2018 Субподрядчик вновь обращает вниманиеПодрядчика на то обстоятельство, что им не были выданы рекомендации по дальнейшему производству работ по укладке гексабитов Г-40 на сваи С01.

Таким образом, Подрядчик неоднократно систематически не выполнял принятые на себя по Договору субподряда обязательства по предоставлению материалов, механизмов, принятию своевременных решений по порядку проведения работ, что препятствовало выполнению Субподрядчиком встречных обязанностей.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

В силу указанных положений гражданского законодательства должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Поскольку из представленных в материалы дело доказательств усматривается, что ответчик добросовестно принимал все меры для надлежащего исполнения обязательств по договору, а истец в свою очередь должным образом не исполнил обязанность по оказанию необходимого содействия и предоставление надлежащего встречного обязательства, то согласно ст. 406 ГК РФ отсутствуют основания для уплаты ответчиком истребованной истцом неустойки.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 г. №14344/10, п. 3 ст. 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Боле того, согласно правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности оценки обстоятельств вины кредитора в нарушении сроков выполнения работ.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении иска о взыскании неустойки.

С учетом изложенных выводов относительно требования о взыскании неустойки и установления факта нарушения истцом встречных обязательств суд апелляционной инстанции считает необходимым переквалифицировать односторонний отказ истца, выраженный в письме от 11.09.2018, со ст. 715 ГК РФ на ст. 717 ГК РФ.

В соответствии с положениями гл. 37 ГК РФ заказчик может отказаться от исполнения договора как в соответствии со ст. 715 ГК РФ, так и со ст. 717 ГК РФ.

В силу п. 2 ст. 715 ГК РФ если субподрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Статьей 717 ГК РФ установлено право заказчика на отказ от исполнения договора в любое время, до сдачи ему результата работы, не указывая мотивов, по которым заказчик отказывается от договора, при этом отказ от исполнения договора на основании данной статьи не подразумевает под собой ненадлежащие исполнение договора подрядчиком, прямо указанное в ст. 715 ГК РФ.

Таким образом, и законом, и договором предусмотрено право заказчика расторгнуть Договор в одностороннем порядке при определенных условиях, однако основания реализации данного права влекут различные правовые последствия для сторон.

Из текста письма от 11.09.2018 следует, что отказ заявлен на основании ст. 715 ГК РФ со ссылкой на нарушение сроков выполнения промежуточных работ.

Между тем нарушение срока выполнения промежуточных работ связано именно с действием (бездействием) истца. По смыслу положений статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации для того, чтобы отказаться от договора в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком его обязанностей, заказчик должен провести проверку работ и доказать, что при данном темпе выполнения работы будут нарушены сроки ее выполнения.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии оснований, предусмотренных указанной правовой нормой.

Более того, суд апелляционной инстанции считает, что отказ от договора фактически был изложен не в письме от 11.09.2018, а в письме от 11.05.2018, в котором указано на необходимость прекращения выполнения работ в рамках договора в связи с отсутствием заинтересованности в дальнейшем выполнении работ ООО «ГТ Север».

Письмо от 11.05.2018 не является уведомлением о приостановке работ, так как в нем содержится требование о прекращении работ, а не их временной приостановке. Кроме того, в нем имеется ссылка на процедуру завершения сотрудничества.

При этом из письма от 11.05.2018 следует, что подрядчик не ссылается на какие-либо нарушения Субподрядчика как на основание отказа от договора, напротив, из переписки явственно следует воля Подрядчика прекратить отношения в связи с отсутствием заинтересованности в продолжении сотрудничества.

Истцом не доказаны обстоятельства, которые могли бы стать основанием для отказа Подрядчика от Договора субподряда в связи с виновными действиями Субподрядчика: выполнение работ настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (согласно календарному графику планируемая дата завершения работ - 30.10.2019; в деле отсутствуют доказательства того, что Подрядчик уже в марте-апреле 2018 года (то есть за полтора года до срока окончания работ) установил, что Субподрядчик определенно нарушит конечную дату).

Таким образом, Договор субподряда прекратил свое действие на основании одностороннего отказа Подрядчика от 11.05.2019 в связи с отсутствием заинтересованности в продолжении работ силами Субподрядчика, а именно на основании ст. 717 ГК РФ.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению с удовлетворением иска в части 19 378 886,61 руб. неотработанного аванса. В остальной части неотработанного аванса и неустойки оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Расходы по уплате госпошлины относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд



П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2019 по делу № А40-258427/2018 изменить, изложив в следующей редакции:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ГТ Север» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Акционерного общества «Трест Гидромонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>) долг 19 378 886,61 руб., расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 46 626 руб. В остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества «Трест Гидромонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ГТ Север» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 301 руб., судебные расходы по оплате стоимости экспертизы в сумме 191 717 руб.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда в пользу ООО «АрхОблЭкспертиза» по счету № 169 от 09.07.2020 денежные средства в сумме 250 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.


Председательствующий судья: А.Л. Фриев

Судьи: В.Я. Гончаров

О.Н. Семикина


Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.