Решение от 14 августа 2018 г. по делу № А59-4361/2018

Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, г. Южно-Сахалинск, 693024

http://sakhalin.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А59-4361/2018
г. Южно-Сахалинск
14 августа 2018 года
Резолютивная часть решения оглашена 14 августа 2018 года. Решение в окончательной форме изготовлено 14 августа 2018 года.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Шестопал И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Александровск-Сахалинского городского прокурора о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРИП 304651707100088, ИНН <***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии:

от Александровск-Сахалинского городского прокурора – старший прокурор отдела по обеспечению участия прокурора в гражданских и

арбитражных процессах прокуратуры Сахалинской области Астахова Л.С., на основании служебного удостоверения,

от индивидуального предпринимателя ФИО2 - представитель не явился,

У С Т А Н О В И Л:

Александровск-Сахалинский городской прокурор (далее – прокурор, заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее – предприниматель, ИП ФИО2) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В обоснование заявленного требования указано, что предприниматель, имеющий лицензию на осуществление фармацевтической деятельности и обязанный в полном объеме выполнять лицензионные требования и условия, при осуществлении данного вида деятельности, допустил грубое нарушение законодательства в области фармацевтической деятельности, что нашло свое отражение в материалах проведенной Александровск- Сахалинской городской прокуратурой проверки. По данному факту 15.06.2018 Александровск-Сахалинским городским прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением, в котором Прокурор просит привлечь ИП ФИО2 к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель прокурора поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам указанным в заявлении и пояснениях к нему.

Предприниматель, будучи надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, представил письменный отзыв, в котором с заявленными прокурором требованиями не согласился, просил о рассмотрении дела в его отсутствие.

В силу ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее- АПК РФ) суд находит основания для рассмотрения дела в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, выслушав представителя прокуратуры, суд приходит к следующему.

ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <...>, зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 28.07.1995 Администрацией Александровск-Сахалинского района за регистрационным номером 214, о чем Межрайонной инспекцией МНС России № 4 по Сахалинской области 11.03.2004 внесена запись в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304651707100088.

При постановке на налоговый учет предпринимателю присвоен идентификационный номер налогоплательщика ИНН <***>.

Предприниматель имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности № ЛО-65-02-000262 от 31.10.2013, выданную Министерством здравоохранения Сахалинской области, на розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения; хранение лекарственных препаратов для медицинского применения; отпуск лекарственных препаратов для медицинского

применения; по адресу: Сахалинская область, г. Александровск- Сахалинский, ул. Дзержинского, д. 13.

Как видно из материалов дела, в период времени с 24.05.2018 по 01.06.2018 Александровск-Сахалинской городской прокуратурой в рамках исполнения Плана работы городской прокуратуры на 1 полугодие 2018 года на основании решения от 24.05.2018 № 73, проведена проверка в сфере ценообразования на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты в аптеке, расположенной по адресу: <...>, принадлежащей ИП ФИО2 на праве собственности.

В ходе проведения надзорных мероприятий, результаты которых отражены в акте проверки от 01.06.2018 установлено, что в розничной продаже в аптечном пункте предпринимателя имеются следующие лекарственные препараты, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2018 год утвержденный Распоряжением Правительства Российской Федерации от 23.10.2017 № 2323-р:

- Аскорбиновая кислота, 50 мг., № 200, серия № 221117, розничная цена на момент проверки 32 руб.;

- ФИО4, 40 мг., 20 табл., серия 3601117, розничная цена на момент проверки 21 руб.;

- Но-шпа, 40 мг., № 24, серия 7V248, розничная цена на момент проверки 147 руб.;

- Арбидол, 100 мг., 20 табл., серия 1250817, розничная цена на момент проверки 651 руб.;

- Де-нол, 120 мг., 56 табл., серия 589122017, розничная цена на момент проверки 694 руб.

Вместе с тем, ИП ФИО2 нарушила установленный порядок формирования розничной цены на лекарственные препараты, о чем

свидетельствует следующее:

- Аскорбиновая кислота, 50 мг., № 200, серия № 221117 (товарная накладная от 14.12.2017), в соответствии с протоколом согласования цен фактическая отпускная цена производителя установлена в размере 17,67 руб. Таким образом, максимальная розничная цена в аптечном пункте на указанный лекарственный препарат может составлять 30 руб. 92 коп. (13 руб.25 коп. (75% от 17,67 руб.) + 17 руб. 67 коп. = 30 руб.92 коп.);

- ФИО4, 40 мг., 20 табл., серия 3601117 (товарная накладная от 06.03.2018), в соответствии с протоколом согласования цен фактическая отпускная цена производителя установлена в размере 09 руб. 50 коп. Таким образом, максимальная розничная цена в аптечном пункте на указанный лекарственный препарат может составлять 16 руб. 62 коп. (7 руб. 12 коп. (75% от 9 руб. 50 коп.) + 9 руб. 50 коп. = 16 руб. 62 коп.);

- Но-шпа, 40 мг., № 24, серия 7V248 (товарная накладная от 16.03.2018), в соответствии с протоколом согласования цен фактическая отпускная цена производителя установлена в размере 87 руб. 46 коп. Таким образом, максимальная розничная цена в аптечном пункте на указанный лекарственный препарат может составлять 135 руб. 56 коп. (48 руб. 10 коп, (55% от 87 руб. 46 коп.) + 87 руб. 46 кол. = 135 руб. 56 коп.) (расчет указанный в акте и в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении уточнен прокурором в ходе рассмотрения дела с указанием на техническую ошибку);

- Арбидол, 100 мг., 20 табл., серия 1250817 (товарная накладная от 09.03.2018) в соответствии с протоколом согласования цен фактическая отпускная цена производителя установлена в размере 382 руб. 90 коп. Таким образом, максимальная розничная цена в аптечном пункте на указанный лекарственный препарат может составлять 593 руб. 49 коп. (210 руб. 59 коп. (55% от 382 руб. 90 коп.) + 382 руб. 90 коп. = 593 руб. 49 коп.);

- Де-нол, 120 мг., 56 табл., серия 589122017 (товарная накладная от

04.05.2018) в соответствии с протоколом согласования цен фактическая отпускная цена производителя установлена в размере 405 руб. Таким образом, максимальная розничная цена в аптечном пункте на указанный лекарственный препарат может составлять 627 руб. 75 коп. (222 руб. 75 коп. (55% от 405 руб.) + 405 руб. = 627 руб. 75 коп.) (расчет указанный в акте и в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении уточнен прокурором в ходе рассмотрения дела с указанием на техническую ошибку);

Таким образом, ИП ФИО2 нарушила установленный порядок формирования цены на лекарственные препараты, в связи с чем, в розничной продаже принадлежащего ей аптечного пункта имеются жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты с ценой, размер которой превышает максимально допустимый с учетом установленных органами власти ограничений.

Усмотрев в действиях ИП ФИО2 признаки правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурором 15.06.2018 вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ, материалы дела об административном правонарушении переданы по подведомственности на рассмотрение в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Проверив доводы прокурора и представленные доказательства, суд находит заявление о привлечении предпринимателя к административной ответственности по указанной норме Кодекса не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в

судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Согласно примечанию к статье 14.1 КоАП РФ понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В силу пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99- ФЗ) лицензируемый вид деятельности – вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона № 99-ФЗ под лицензией понимается специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ,

оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования, в том числе требования, предусмотренные частями 4.1 и 5 настоящей статьи (пункт 2 статьи 8 Федерального закона № 99-ФЗ).

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ, фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия при осуществлении данной деятельности определены в Постановлении Правительства РФ от 22.12.2011 № 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности" (вместе с "Положением о лицензировании фармацевтической деятельности")" (далее – Положение № 1081).

Согласно пункту 2 Положения № 1081, фармацевтическая деятельность включает в себя следующие работы и услуги: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения; хранение лекарственных средств для медицинского применения; хранение лекарственных препаратов для медицинского применения; перевозка лекарственных средств для медицинского применения; перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения; розничная

торговля лекарственными препаратами для медицинского применения; отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения; изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 5 Положения № 1081, лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующим лицензионным требованиям: соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, установленных предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее – ЖНВЛП).

Минимальный ассортимент лекарственных препаратов для медицинского применения, необходимых для оказания медицинской помощи, утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 23.10.2017 № 2323-р.

Указанные прокурором в акте проверки лекарственные препараты включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

В соответствии с частью 1 статьи 61 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств, Закон № 61-ФЗ) устанавливаемые производителями лекарственных препаратов предельные отпускные цены на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Организации оптовой торговли и (или) аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляют реализацию лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, по ценам, уровень которых не превышает сумму фактической отпускной цены, установленной производителем лекарственных препаратов и не превышающей зарегистрированной предельной отпускной цены, и размер оптовой надбавки и (или) размер розничной надбавки, не превышающие соответственно размера предельной оптовой надбавки и (или) размера предельной розничной надбавки, установленных в субъекте Российской Федерации (часть 2 статьи 63 Закона № 61-ФЗ).

Правилами установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской Федерации" утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 № 865 (далее – Правила № 865), предусмотрено, что под фактической отпускной ценой производителя на лекарственный препарат понимается цена (без налога на добавленную стоимость), указываемая российским производителем лекарственного препарата в сопроводительной документации на товар, а иностранным производителем лекарственного препарата - в сопроводительной документации на товар, на основании которой оформляется грузовая таможенная декларация, с учетом расходов, связанных с таможенным оформлением груза (уплатой таможенных пошлин и сборов за таможенное оформление) (пункт 3 Правил).

Размер розничной надбавки к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат, установленный аптечной

организацией, индивидуальным предпринимателем и медицинской организацией, осуществляющими реализацию лекарственных препаратов на территории субъекта Российской Федерации, не должен превышать соответствующий предельный размер розничной надбавки, установленный органом исполнительной власти этого субъекта Российской Федерации (пункт 5 Правил № 865).

Формирование отпускной цены на лекарственный препарат организациями оптовой торговли и (или) аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями и медицинскими организациями осуществляется исходя из фактической отпускной цены производителя на лекарственный препарат, не превышающей зарегистрированную цену, и оптовой и (или) розничной надбавок, размер которых не превышает соответственно предельный размер оптовой и (или) предельный размер розничной надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации (п.7).

На территории Сахалинской области предельные размеры оптовых и розничных надбавок на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП, установлены Постановлением Правительства Сахалинской области от 29.02.2010 № 59.

Согласно вышеуказанному Постановлению Правительства Сахалинской области, предельный размер розничной надбавки (в процентах) к фактическим отпускным ценам производителей (без НДС) по 2-й территориальной зоне, к которой отнесен Александровск-Сахалинский район, составляет: до 50 рублей включительно – 75%; свыше 50 рублей до 500 рублей включительно – 55 %; свыше 500 рублей – 40 %.

Как установлено судом из материалов дела, в ходе проведенной проверки прокурором выявлено и вменяется в вину предпринимателю нарушение установленного порядка формирования розничной цены на лекарственные препараты.

Между тем, нарушением условий лицензирования, указанного в подпункте г) п.5 Положения № 1081, является не нарушение порядка формирования розничной цены, а соблюдение лицензиатом установленных предельных размеров розничных надбавок к фактической отпускной цене производителя лекарственных препаратов, что не является одним и тем же нарушением.

Более того, порядок формирования розничной цены на лекарственные препараты не указан в Правилах № 865, а указан в п.2 ст.63 Закона № 61- ФЗ.

Проверив арифметический расчет размера фактической розничной надбавки, установленной предпринимателем в протоколах согласования цен поставки лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, на выявленные в ходе проверки лекарственные препараты, включенные в перечень ЖНВЛП, судом каких-либо нарушений не установлено, расчет был произведен предпринимателем в соответствии с указанными выше нормами по формуле: фактическая отпускная цена производителя без НДС x предельный размер розничной надбавки, установленный Правительством Сахалинской области:

- Аскорбиновая кислота: 17,67 х 75 % = 13,25 руб. - размер розничной надбавки;

- ФИО4: 9,50 х 75 % = 7,13 - размер розничной надбавки, вместе с тем согласно протоколу согласования цен, размер розничной надбавки, установленный предпринимателем на данный препарат составил 7,12 руб., что не превышает, установленного указанными выше нормативными актами размера;

- Но-шпа: 87,46 х 55 % = 48,10 руб. - размер розничной надбавки; - Арбидол: 382,90 х 55% = 210,60 руб. - размер розничной надбавки; - Де-нол: 405 х 55 % = 222,75 руб. - размер розничной надбавки.

Таким образом, установленные предпринимателем розничные

надбавки, не превышают установленных предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Доказательств обратного, прокурором суду не представлено, и материалы дела не содержат.

Вместе с тем, в вину предпринимателю вменяется именно нарушение установленного порядка формирования розничной цены на лекарственные препараты, а не соблюдение установленных предельных размеров розничных надбавок к фактической отпускной цене производителя лекарственных средств. По мнению прокурора, расчет отпускной цены лекарственного препарата должен производиться по формуле: фактическая отпускная цена производителя без НДС x предельный размер розничной надбавки + фактическая отпускная цена производителя без НДС. При этом, цена оптового перепродавца на лекарственное средство, которую уплатил предприниматель, сюда включаться не должна.

Однако, суд не согласен с данным выводом прокурора и соглашается с позицией предпринимателя, что расчет отпускной цены лекарственного препарата должен производиться по следующей формуле: фактическая отпускная цена производителя без НДС x предельный размер розничной надбавки + фактическая отпускная цена организации оптовой торговли с НДС.

При этом, суд учитывает, что в рассматриваемом случае лекарственные средства приобретались предпринимателем не у производителей по установленной ими цене, а у организаций оптовой торговли, которые включают в стоимость лекарственных препаратов налог на добавленную стоимость.

Кроме того, порядок формирования итоговой розничной цены на лекарственный препарат установлен п.2 ст.63 Закона № 61-ФЗ, который

говорит, что цена формируется из сумм фактической отпускной цены на лекарство производителя, и размеров оптовой и розничной надбавок.

В данном случае, иное толкование данного закона и формирования цены привело бы участников спорных правоотношений к правовой неопределенности и поставило бы организации оптовой и розничной торговли в неравное положение.

Прокурор не привел ссылку на конкретный нормативный правовой акт, который бы регламентировал вопросы того, за чей счет или кто конкретно должен был компенсировать розничному продавцу лекарственных средств его расходы по приобретению лекарственных средств у оптового перепродавца, которые уже включают в себя и стоимость препарата, установленную производителем товара.

Ссылка прокурора на правовую позицию, изложенную в постановлении Верховного суда Российской Федерации от 09.06.2015 № 304-АД15-2723 по делу № А81-756/2014, что действующим законодательством порядок формирования отпускной цены на ЖНВЛП не поставлен в зависимость от системы налогообложения, применяемой организациями оптовой торговли и (или) аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, в рассматриваемом случае правового значения не имеет, поскольку в указанном деле исследуются иные отличные от настоящего дела обстоятельства.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу

об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что прокурор не доказал, что предпринимателем, имеющим лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, не соблюдаются, установленные предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень ЖНВЛП, что свидетельствует о недоказанности административным органом в действиях предпринимателя события административного правонарушения предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, что свидетельствует об отсутствии законных оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления

протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Исходя из изложенного, суд отказывает в удовлетворении заявления прокурора о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований Александровск- Сахалинского городского прокурора о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья И.Н. Шестопал