Решение от 13 июня 2019 г. по делу № А45-6343/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А45-6343/2019
г. Новосибирск
13 июня 2019 г.
Резолютивная часть часть решения объявлена 05.06.2019.

Полный текст решения изготовлен 13.06.2019.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Пахомовой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Теневой Т.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью «Фаворит» (ОГРН <***>), г. Новосибирск,

2) Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр имени Академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН <***>), г. Новосибирск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН <***>), г. Новосибирск,

о признании недействительным решения от 30.11.2018,

при участии в судебном заседании представителей:

ООО «Фаворит»: ФИО1, доверенность от 01.08.2017, паспорт, ФИО2, доверенность №5 от 02.08.2018, паспорт,

Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр имени Академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации: ФИО3, доверенность от 18.06.2018, удостоверение адвоката, Данильченко Е.Б., доверенность от 10.01.2019, паспорт,

антимонопольного органа: ФИО4, доверенность №СГ/17 от 09.01.2019, служебное удостоверение, ФИО5, доверенность № СГ/4110 от 09.04.2019, служебное удостоверение,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Фаворит» (далее по тексту – заявитель-1, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области о признании недействительным решения от 30.11.2018 (дело №А45-6343/2019).

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр имени Академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее по тексту – заявитель-2, ФГБУ «НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту – антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России) о признании недействительным решения от 30.11.2018 (дело №А45-6315/2019).

Определением суда (резолютивная часть от 26.03.2019) дела №А45-6343/2019 и А45-6315/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Обращаясь в суд, заявитель-1 обосновывает требования тем, что по мнению антимонопольного органа нарушение выразилось в заключении соглашения относительно участия ООО «Фаворит» в торгах, проводимых заявителем-2. Антимонопольным органом не доказан состав правонарушения, а именно, не доказано наличие антиконкурентного соглашения между лицами. Более подробно доводы заявителя-1 изложены в заявлении (том 1, л.д. 5-14).

Заявитель-2 мотивирует свои требования тем, что антимонопольный орган свои выводы сделал не на основании норм материального права, а на основании субъективного мнения, что является недопустимым. Считает, что норма пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции применена в отсутствие на то соответствующих оснований, в связи с чем оспариваемое решение является незаконным. Более подробно доводы заявителя изложены в заявлении (том 2, л.д. 7-14).

Антимонопольный орган отзывом и в судебном заседании представитель с заявленными требованиями не согласен, считает оспариваемое решение законным и не подлежащим отмене. Более подробно позиция антимонопольного органа изложена в отзыве (том 1, л.д. 91-115).

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что на основании приказа Новосибирского УФАС России № 25 от 06.02.2018 в отношении ООО «Фаворит» Новосибирским УФАС России была проведена внеплановая выездная проверка. Указанная проверка проводилась на основании обращения НО «Фонд борьбы с коррупцией», по признакам нарушения ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам проверки составлен акт № 02-09-01-18 от 06.04.2018, содержащий выводы о наличии в действиях ООО «Фаворит» признаков нарушения ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии со служебной запиской начальника ОАКиЕМ Новосибирского УФАС России от 23.04.2018 предложено передать копии материалов внеплановой выездной проверки, проведенной на основании приказа Новосибирского УФАС России № 25 от 06.02.2018, по результатам которой составлен акт № 02-09-01-18 от 06.04.2018, для рассмотрения вопроса о наличии в действиях должностных лиц ООО «Фаворит» и ФГБУ «НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина» состава нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

24.05.2018 приказом Новосибирского УФАС России № 84 на основании п. 3 ч. 2 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» возбуждено дело № 4 по признакам нарушения ФГБУ «НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина» (ОГРН <***>; ИНН/КПП 5408106348/540801001, ул. Речкуновская, 15, <...>); ООО «Фаворит» (ИНН <***>, КПП 5400801001, юридический адрес: 630058, НСО, <...>) п. 1 ч. 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и создана комиссия по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 28.05.2018 председателем комиссии дело № 4 назначено к рассмотрению на 09.07.2018 в 11-00 часов по адресу: <...> этаж, кабинет 915. К участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков привлечены: ФГБУ «НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина», общество с ограниченной ответственностью «Фаворит». Ответчикам по делу предложено представить в срок до 06.07.2018 объяснения по существу дела.

В данном определении указано, что в ходе анализа и сопоставления полученной при проведении проверки информации, помимо прочего установлено, что между ответчиками осуществляется неформальное взаимодействие, направленное на создание ООО «Фаворит» преимущественных условий ведения хозяйствующей деятельности (как при планировании закупок ФГБУ «НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина», так и при проведении торгов). В частности, должностными лицами ФГБУ «НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина» и ООО «Фаворит» ведется не предусмотренная Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон о контрактной системе) переписка относительно формирования закупочных документаций, начальной (максимальной) цены закупок, предоставляется информация о планировании закупок. Вышеуказанные действия содержат в себе признаки нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции), в соответствии с которым при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Уведомлениями от 29.05.2018 (исх. № 05-5539) приказы о возбуждении дела и определение о назначении времени и места рассмотрения дела № 4 направлены в адрес ответчиков.

04.06.2018 антимонопольным органом для надлежащего рассмотрения дела сделан запрос в ООО «МедлайнЭксперт».

03.07.2018 отделом товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России по результатам анализа состояния конкуренции при проведении ФГБУ «НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина» закупок в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки медицинского оборудования подготовлен аналитический отчет, целью которого являлся анализ состояния конкуренции при проведении ФГБУ «НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина» закупок в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки медицинского оборудования в соответствии с Законом о контрактной системе.

Анализ состояния конкуренции проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

По результатам исследования состояния конкуренции при проведении открытых аукционов в электронной форме № 0351100002917000680, № 0351100002917000688 антимонопольным органом установлено: 1) временной интервал исследования: по каждому из рассматриваемых ОАЭФ определен с даты опубликования извещения до даты окончания исполнения контракта. Соответственно, общий период исследования определен с 08.11.2017 по 24.01.2018. 2) Предмет торгов - поставка медицинского оборудования. 3) В состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки н а участие в торгах), входит только ООО «Фаворит». Конкуренция за право заключения по результатам проведения указанных аукционов государственных контрактов на поставку медицинского оборудования отсутствовала.

Определением от 09.07.2018 рассмотрение дела отложено на 08.08.2018 в связи с поступившими ходатайствами ответчиков. Указанное определение направлено в адрес ответчиков 11.07.2018 (исх. № 05-7216). Антимонопольным органом повторно был сделан запрос в ООО «МедлайнЭксперт», на который получен ответ, согласно которого в 2017 году ООО «МедлайнЭксперт» поставило ООО «Фаворит» (ИНН <***>) Ультразвуковую систему Affiniti 70 с принадлежностями в количестве 2 (двух) штук. ООО «МедлайнЭксперт» осуществило закупку этих УЗИ-аппаратов в ООО «ФИЛИПС» (ИНН <***>, КПП 774850001, юр. адрес: 123022, <...>).

Определением от 08.08.2018 срок рассмотрения дела продлен до 11.09.2018, рассмотрение дела отложено в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств. Уведомлениями от 13.08.2018 (исх. № 05-8529) копии определения направлены в адрес ответчиков.

11.09.2018 антимонопольным органом сделано заключение об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства № 4, согласно которому выявленное соглашение между ответчиками реализуется по следующему алгоритму действий: ФГБУ «НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина» заблаговременно сообщает ООО «Фаворит» об объемах и спецификации планируемых к закупке в будущем товаров. Информирование происходит путем направления электронного документа, содержащего расширенное описание объектов закупки. Участники соглашения именуют данный документ «рабочий файл», в результате чего ООО «Фаворит» предоставляется информация, не доступная остальным участникам товарного рынка. ООО «Фаворит» участвует в подготовке закупочной документации (части документации) планируемых к публикации торгов. При этом ООО «Фаворит» обладает контрольно-распорядительными функциями по внесению изменений в такую документацию, что ставит его в более выгодные условия участия в торгах по отношению к остальным участникам товарного рынка.

Вышеуказанные действия, по мнению антимонопольного органа, содержат в себе признаки нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Определением от 11.09.2018 рассмотрение дела отложено на 15.10.2018, определением от 15.10.2018 - отложено на 22.11.2018. Соответствующие уведомления направлены в адрес ответчиков.

22.11.2018 антимонопольным органом принято решение (в полном объеме решение изготовлено 30.10.2018), которым: 1) ФГБУ «НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина» и ООО «Фаворит» признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Нарушение выразилось в заключении соглашения относительно участия ООО «Фаворит» в торгах, проводимых ФГБУ «НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина», при этом такое соглашение имело своей целью либо привело (могло привести) к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для ООО «Фаворит». 2) Основания для прекращения рассмотрения дела, указанные в ст. 48 Закона о защите конкуренции, отсутствуют. 3) Выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. 4) Переданы материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного делопроизводства. 5) Признано, что основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Не согласившись с принятым решением, ФГБУ «НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина» и ООО «Фаворит» обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проанализировав имеющиеся в материалах дела документы в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Согласно ч. 2 ст. 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Частью 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, которые заранее известны каждому из участников в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, при этом результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, а также действия каждого из названных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из анализа правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные Законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

В соответствии с п. 18 ч. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, нормы Закона о защите конкуренции позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Регламент исполнения государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации установлен Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (Зарегистрировано в Министерстве юстиции России 07.08.2012 № 25125).

В предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства должно входить установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничения конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе, настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг.

В соответствии со ст. 6 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно ч. 1 ст. 16 Закона о контрактной системе планирование закупок осуществляется исходя из определенных с учетом положений статьи 13 настоящего Федерального закона целей осуществления закупок посредством формирования, утверждения и ведения: 1)планов закупок; 2)планов-графиков.

Частью 2 ст. 17 Закона о контрактной системе установлено, что в планы закупок включаются:

1) идентификационный код закупки, определенный в соответствии со статьей 23 настоящего Федерального закона;

2) цель осуществления закупки, определенная с учетом положений статьи 13 настоящего Федерального закона;

3) наименование объекта и (или) наименования объектов закупки;

4) объем финансового обеспечения для осуществления закупки;

5) сроки (периодичность) осуществления планируемых закупок;

6) обоснование закупки в соответствии со статьей 18 настоящего Федерального закона;

7) информация о закупках товаров, работ, услуг, которые по причине ихтехнической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также предназначены для проведения научных исследований, экспериментов, изысканий, проектных работ (в том числе архитектурно-строительного проектирования);

8) информация об обязательном общественном обсуждении закупки товара, работы или услуги в соответствии со статьей 20 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 18 Закона о контрактной системе при формировании плана-графика обоснованию подлежат:

1) начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта в порядке,установленном статьей 22 настоящего Федерального закона;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с главой 3 настоящего Федерального закона, в том числе дополнительные требования к участникам закупки.

В соответствии с ч.9 ст. 17 Закона о контрактной системе, утвержденный план закупок подлежит размещению в единой информационной системе в течение трех рабочих дней со дня утверждения или изменения такого плана, за исключением сведений, составляющих государственную тайну

В соответствии с ч. 3 ст. 21 Закона о контрактной системе, в план-график включается следующая информация в отношении каждой закупки:

1) идентификационный код закупки, определенный в соответствии со статьей 23 настоящего Федерального закона;

2) наименование и описание объекта закупки с указанием характеристик такого объекта с учетом положений статьи 33 настоящего Федерального закона, количество поставляемого товара, объем выполняемой работы, оказываемой услуги, планируемые сроки, периодичность поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), обоснование закупки в соответствии со статьей 18 настоящего Федерального закона, размер аванса (если предусмотрена выплата аванса), этапы оплаты (если исполнение контракта и его оплата предусмотрены поэтапно);

3) дополнительные требования к участникам закупки (при наличии таких требований) и обоснование таких требований;

4) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и обоснование выбора этого способа;

5) дата начала закупки;

6) информация о размере предоставляемых обеспечения соответствующей заявки участника закупки и обеспечения исполнения контракта;

7) информация о применении указанного в части 3 статьи 32 настоящегоФедерального закона критерия стоимости жизненного цикла товара или созданного в результате выполнения работы объекта (в случае применения указанного критерия) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя);

8) информация о банковском сопровождении контракта в случаях, установленных в соответствии со статьей 35 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 38 Закона о контрактной системе контрактная служба, контрактный управляющий осуществляют, наряду с иными, следующие функции полномочия: организуют в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Однако, в данном случае имеющаяся переписка между сотрудниками ФГБУ «НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина» и ООО «Фаворит» свидетельствует о том, что указанными сотрудниками разрабатывались, корректировались технические задания к аукционам, документация о закупках, данные лица обменивались информацией об объектах закупки и их характеристиках. При этом из указанной переписки не усматривается, что она велась на стадии планирования закупок, и целью таковой являлось определение состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определение наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следовательно, ссылка заявителей на п. 6 ч. 4 ст. 38 Закона о контрактной системе в данном случае не имеет правового значения, поскольку указанных в данной правовой норме консультаций в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства выявлено не было, а были установлены согласованные действия по разработке и введению технической документации с заранее определенной направленностью, организации торгов с привлечением определенного участника в целях обеспечения его победы в торгах.

Вышеуказанные действия являются нарушением п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

В силу предоставленных статьями 23, 44, 45 Закона о защите конкуренции полномочий антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В данной правовой ситуации наличие договоренности между заявителями антимонопольным органом доказано.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в заключении антиконкурентного соглашения, не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 № 15956/08).

Судом установлено, в нарушение статьи 65 АПК РФ документально не опровергнуто заявителями, что анализ переписки должностных лиц ООО «Фаворит» и ФГБУ «НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина» основан на предположениях, субъективных видениях антимонопольного органа. Данный вывод сделан судом исходя из имеющихся в материалах дела документов.

В материалы дела представлены распечатки входящей и исходящей корреспонденции с электронного почтового ящика sv@favorite54.ru (ФИО6 – сотрудник ООО «Фаворит»), который взаимодействовал с заказчиком - ФГБУ «НМИЦ им. Академика Е.Н. Мешалкина». Данный вывод сделан исходя из характера представленной переписки, который указывает на тот факт, что обладатель почтового ящика осуществляет коммуникацию с заказчиком в интересах ООО «Фаворит».

Должностные лица ООО «Фаворит» в переписке поименованы как: ФИО6 (sv@favorite54.ru); ФИО7 (v.churkin@favorite54.ru); Павел ФИО8 (pvk@favorite54.ru); ФИО9 (e.smirnov@favorit54.ru).

Должностные лица ФГБУ «НМИЦ им. Академика Е.Н. Мешалкина», участвующие в переписке, электронные сообщения в адрес которых (либо адресантами которых они являются): ФИО10 (e_naboka@meshalkin.ru); ФИО11 (yakovleva_l@meshalkin.ru); ФИО12 (s_butrin@meshalkin.ru); ФИО13 (n_novomlinskaja@meshalkin.ru); ФИО14 (y_kireeva@meshalkin.ru); ФИО15 (feler_e@meshalkin.ru); ФИО16 (.g_shischenko@meshalkin.ru)/

Проанализировав представленные письма с электронных ящиков должностных лиц заявителей, суд соглашается с выводом антимонопольного органа, что формирование начальных (максимальных) цен будущих торгов, а также технические задания на поставку товаров происходили при участии хозяйствующего субъекта - ООО «Фаворит». При этом такое взаимодействие происходило не только в рамках проведение каких-либо торгов, а заблаговременно, на этапе планирования закупочной деятельности.

Кроме того, хозяйствующие субъекты, потенциальные конкуренты ООО «Фаворит», информацию о спецификации поставляемого товара получали только в день публикации извещения о проведении торгов, в то время, как общество обладало информацией о закупаемом товаре заблаговременно, что не соответствует принципу создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, установленному ч. 1 ст. 8 Закона о контрактной системе.

Обстоятельства, изложенные антимонопольным органом и документально не опровергнутые заявителями, позволяют сделать вывод, что между ФГБУ «НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина» и ООО «Фаворит» налажена схема взаимодействия по совместному планированию закупочной деятельности заказчика.

Результатом реализации указанной схемы является получение ООО «Фаворит» информации, недоступной остальным участникам товарного рынка, на котором действует указанный хозяйствующий субъект, что в свою очередь служит основанием для отнесения данной схемы к соглашению между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, что прямо запрещено п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Как установлено судом и не опровергнуто документально заявителями, антимонопольным органом представлены необходимые допустимые достоверные доказательства, достаточные для признания заявителей нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, суд находит обоснованными выводы антимонопольного органа о наличии соглашения между заявителями на предоставление преимуществ ООО «Фаворит», прямо запрещённого антимонопольным законодательством, и о доказанности нарушения заявителями п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, а потому оспариваемое решение антимонопольного органа основано на антимонопольном законодательстве и фактических обстоятельствах.

Существенных нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны антимонопольного органа, влекущих за собой безусловную отмену оспариваемого решения, судом не установлено.

Доводы заявителей о недоказанности антимонопольным органом наличия антиконкурентного соглашения между ФГБУ «НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина» и ООО «Фаворит» опровергаются материалами.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа, соответствует положениям антимонопольного законодательства и не может нарушать прав и законных интересов заявителей.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обязанности заявителей входит документальное подтверждение доводов, на которых они основывают свои требования.

В нарушение положений данной статьи заявители не обосновали и не подтвердили факт нарушения оспариваемым решением их прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что является обязательным условием для рассмотрения споров данной категории (рассматриваемых в рамках главы 24 АПК РФ). Кроме того, заявители не обосновали, каким нормативным актам не соответствует оспариваемое решение антимонопольного органа.

С учетом изложенного, оценив фактические обстоятельства и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя по настоящему делу.

Какие – либо доказательства, опровергающие выводы суда, в деле отсутствуют.

Остальные доводы сторон правового значения не имеют и на исход рассматриваемого дела не влияют.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ и относятся на заявителей.

руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья Ю.А. Пахомова