Решение от 8 февраля 2021 г. по делу № А73-19835/2020

Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-19835/2020
г. Хабаровск
08 февраля 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 03.02.2021.

Решение в полном объеме изготовлено 08.02.2021.


Арбитражный суд Хабаровского края в составе: судьи Манника С.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,


рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции

заявление Акционерного общества «РЖДстрой» в лице Строительно-монтажного треста № 16 (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 105005, <...>; 680028, <...>)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 680030, <...>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Спецстройкомплект» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 603034, <...>, оф. 304)

о признании незаконным и отмене решения по делу № 8-01/324 (027/01/18.1 - 1346/2020) от 29.09.2020

об отмене предписания по делу № 8-01/324 (027/01/18.1 – 1346/2020) от 29.09.2020.


при участи в судебном заседании:

от АО «РЖДстрой» – ФИО2 по нот. дов. б/н от 09.12.2020, диплом;

от Хабаровского УФАС России – ФИО3 по дов. № 8/6016 от 11.07.2018, диплом;

от ООО «Спецстройкомплект» – не явились.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «РЖДстрой» в лице Строительно-монтажного треста № 16 (далее – АО «РЖДстрой») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России), Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России), в соответствии с требованиями которого, просит суд:

- признать незаконными решение по делу № 8-01/324 (027/01/18.1 - 1346/2020) от 29.09.2020 и предписание по делу № 8-01/324 (027/01/18.1 - 1346/2020) от 29.09.2020 Хабаровского УФАС России.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Спецстройкомплект» (далее –третье лицо).

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, участие в нем своего представителя не обеспечило, отзыв на заявление не представило. В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица по имеющимся в деле материалам.

Представитель заявителя в судебном заседании настаивала на удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании возражала против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей сторон судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

31.08.2020 АО «РЖДстрой» на официальном сайте www.zakupki.gov,ru размещено извещение № 32009449635 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку кабельно-проводниковой и электротехнической продукции на объект «Реконструкция ст. Биробиджан-2 ДВжд со строительством путей экипировки тепловозов». Дата начала срока подачи заявок - 31.08.2020. Дата окончания срока подачи заявок – 28.09.2020. Дата подведения итогов – 02.10.2020. Начальная (максимальная) цена договора – 40 402 156,34 руб.

Пунктом 1.9 конкурсной документации установлены квалификационные требования к участникам закупки, где участник должен иметь опыт по фактически поставленным товарам по предмету данной закупки, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении № 1.1 конкурсной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных товаров - кабельно-проводниковой и электротехнической продукции. В подтверждение опыта поставки товаров участник в составе заявки представляет: - документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; и - накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг; и - договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями); - копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.). Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации, указать реестровый номер договора в ЕИС. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в ЕИС и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг). Документы, перечисленные в пункте 1.9. предоставляются в электронной форме в составе конкурсной заявки. Документы должны быть сканированы с оригинала или нотариально заверенной копии (если выписка выдана в бумажной форме).

Согласно пп. 2.1 п. 2 формы № 1.4 к конкурсной документации за опыт участника аукционной комиссией присваивается максимальное количество баллов - 30 баллов, оценивается путем деления стоимости выполненных каждым (j-ым) участником поставок товара, по строительным материалам на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС).

В соответствии с пп. 3.3.1 п. 3.3 раздела 3 конкурсной документации участник должен соответствовать обязательным (пункт 3.3.2 конкурсной документации) и квалификационным требованиям (пункт 1.9 конкурсной документации). Заявка участника должна соответствовать требованиям технического задания (приложение № 1.1 конкурсной документации). Для подтверждения соответствия требованиям конкурсной документации в составе конкурсной заявки должны быть представлены все необходимые документы и информация в соответствии с требованиями конкурсной документации.

Согласно пп. 3.6.6 п. 3.6 раздела 3 конкурсной документации участник конкурса не допускается к участию в конкурсе в случаях, установленных конкурсной документацией, в том числе следующих случаях: несоответствия участника конкурса предусмотренным конкурсной документацией требования (п. 3.6.6.2); несоответствия конкурсной заявки требованиям конкурсной документации, в том числе: конкурсная заявка не соответствует форме, установленной конкурсной документацией, не содержит документов, иной информации согласно требованиям конкурсной документации; документы не подписаны должным образом (в соответствии с требованиями конкурсной документации); техническое предложение не соответствует требованиям конкурсной документации (п. 3.6.6.4).

В соответствии с протоколом вскрытия котировочных заявок от 28.09.2020 № 00177 к установленному документацией о проведении открытого конкурса сроку вскрытия заявки поступили от следующих участников: заявка №1 - 22.09.2020.

В Хабаровское УФАС России поступила жалоба ООО «Спецстройкомплект» на действия Строительно-монтажного треста № 16 - филиал АО «РЖДстрой» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку кабельно-проводниковой и электротехнической продукции на объект «Реконструкция ст. Биробиджан-2 ДВжд со строительством путей экипировки тепловозов» (извещение №32009449635).

Из жалобы ООО «Спецстройкомплект» следует, что установленное в закупочной документации требование к участникам конкурса о наличии опыта по фактически поставленным товарам по предмету данной закупки, стоимость которых составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, противоречит требованиям пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

По мнению заявителя жалобы, наличие в конкурсной документации указанного выше требования ограничило его доступ к проводимым торгам, создав другому участнику преимущественное положение, в итоге организатор закупок создал для ООО «Спецстройкомплект» препятствия в целом к доступу на рынок поставки кабельно-проводниковой и электротехнической продукции.

Решением комиссии Хабаровского УФАС России от 29.09.2020 по делу № 8-01/324 (027/01/18.1-1346/2020) жалоба ООО «Спецстройкомплект» на действия Строительно-монтажного треста № 16 - филиал АО «РЖДстрой» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку кабельно-проводниковой и электротехнической продукции на объект «Реконструкция ст. Биробиджан-2 ДВжд со строительством путей экипировки тепловозов» (извещение № 32009449635) признана обоснованной (пункт 1). Действия Строительно-монтажного треста № 16 - филиал АО «РЖДстрой» при проведении указанной закупки признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (пункт 2). Решено выдать предписание об устранении нарушения порядка организации и проведения закупки.

Выданным на основании решения предписанием от 29.09.2020, комиссия Хабаровского УФАС России предписала Строительно-монтажному тресту № 16 филиала АО «РЖДстрой» в срок до 02.11.2020 совершить действия, направленные на устранение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, допущенных при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку кабельно-проводниковой и электротехнической продукции на объект «Реконструкция ст. Биробиджан-2 ДВжд со строительством путей экипировки тепловозов» (извещение № 32009449635), с целью чего:

- внести изменения в конкурсную документацию с учетом замечаний, изложенных в решении Хабаровского УФАС России от 29.09.2020 по делу № 8-01/324 (027/01/18.1 - 1346/2020);

- продлить срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме;

- разместить на официальном сайте в ИТС информацию, подлежащую размещению, в установленные законом сроки.

Не согласившись с решением и предписанием Хабаровского УФАС России, считая их незаконными и необоснованными, нарушающими права общества, АО «РЖДстрой» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Из материалов дела видно, 31.08.2020 АО «РЖДстрой» на официальном сайте www.zakupki.gov,ru разметено извещение № 32009449635 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку кабельно-проводниковой и электротехнической продукции на объект «Реконструкция ст. Биробиджан-2 ДВжд со строительством путей экипировки тепловозов». Согласно размещенной информации в документации о закупке определены следующие условия проведения закупки: дата начала срока подачи заявок - 31.08.2020. Дата окончания срока подачи заявок - 28.09.2020. Дата подведения итогов - 02.10.2020. Начальная (максимальная) цена договора – 40 402 156,34 руб.

Закупка проводилась в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке продукции для нужд АО «РЖДстрой» (далее - Положение о закупке), утвержденным решением Совета директоров от 11.10.2019, протокол № 356, которое размещено в единой информационной системе.

В целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, а также, наряду с изложенным, в целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, Законом о закупках закреплены основные принципы и положения закупки товаров, работ, услуг.

Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках). При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

При указанных обстоятельствах, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, при оценке Документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Согласно пункту 214 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «РЖДстрой», утвержденного протоколом решения Совета директоров № 356 от 11.10.2019, в документации о конкурентной закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам, в том числе: соответствие участников требованиям, установленным действующим законодательством Российской Федерации и принятыми во исполнение него нормативными правовыми актами в сфере закупочной деятельности к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом договора.

Иные единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования (в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг), требования, предъявляемые к их безопасности, и/или иные показатели, связанные с определением соответствия участника специальным требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами заказчика к поставщикам (исполнителям, подрядчикам), устанавливаются в документации о конкурентной закупке я предусматривают:

а) наличие:

финансовых ресурсов для исполнения договора;

на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов, необходимых для исполнения договора;

опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о конкурентной закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника) по предмету закупки; деловой репутации;

необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора;

б) соответствие участников специальным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом договора.

В соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «РЖДстрой» и согласно пункту 1.9. Конкурсной документации участник должен соответствовать квалификационным требованиям: а именно, Участник должен иметь опыт по фактически поставленным товарам по предмету данной закупки, стоимость которых составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении № 1.1 конкурсной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных товаров - кабельно-проводниковой и электротехнической продукции. В подтверждение опыта поставки товаров участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

- накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг;

- договоры на поставку товаров» выполнение работ, оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации, указать реестровый номер договора в БИС. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в ЕИС и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг).

Данное условие не противоречит Положению о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «РЖДстрой» за № 356 от 11.10.2019.

Согласно п. 3.6.1 конкурсной документации победителем конкурса может быть признан участник, чья конкурсная заявка соответствует требованиям, изложенным в конкурсной документации, но имеет не минимальную цену. Требование о наличие опыта связано с тем, что главным фактором при оценке является не только наименьшая цена, но и компетенция участников. Обладание определенной квалификацией и знаниями в необходимой заказчику сфере позволят поставщику принимать правильные решения при исполнении договора.

Необходимость представления участником подобных документов обусловлена важностью для заказчика наличие у поставщика опыта в сфере поставок по предмету закупки.

Предмет поставки имеет особые условия транспортировки и хранения, которые указаны в действующем ГОСТ 18690-82 «Кабели, провода, шнуры и кабельная арматура. Маркировка, упаковка, транспортирование и хранение».

Этим ГОСТом руководствуются производственные предприятия на территории России и стран СНГ, занимающиеся производством различного типов кабелей, проводов шнуров, предназначенных для нужд народного хозяйства и экспорта. Данными правилами, также должны руководствоваться оптовые и розничные склады, занимающиеся закупкой и реализацией данного рода товара. В настоящем ГОСТ указаны четкие требования к условиям хранения, типу упаковки в соответствии с типом кабеля или провода, а также сроки хранения, зависящие от условий хранения (под открытым небом, под навесом или внутри складского помещения). При хранении товара, склады так же могут руководствоваться правилами хранения изготовителей товара.

Только при правильном хранении и при правильной транспортировке кабеля, его повреждения исключены, а свойства кабельной продукции и качество изоляции остаются неизменными. А это в свою очередь означает, что потребитель сможет эксплуатировать кабельные сети достаточно долго и без необходимости что-либо ремонтировать.

Наличие опыта, подтверждает, что поставщик уже работал с такой группой товара, имеет не только понимание, но и реальные возможности обеспечить хранение (при необходимости) и поставку товара в соответствии с требованиями ГОСТ. Что поставка не приведет к поставке некачественного товара.

Кроме того, рассматриваемое требование в равной мере применяется ко всем участникам открытого конкурса, является исполнимым, установлено в документации в рамках полномочий заказчика определить порядок оформления участия в конкурсе, подаче заявок, не препятствует и не ведет к ограничению конкуренции участников закупки либо созданию дискриминационных условий участия в закупке.

С целью определения возможности своего участия в конкурсе и поставки товара на условиях технических требований, участники должны заранее проработать алгоритм поставки товара, в том числе осуществить поиск лица, у которого будет закуплен соответствующий товар для его дальнейшей поставки заказчику. Подобные действия являются обычной практикой построения договорных отношений добросовестными участниками закупок. В данном случае поставке подлежит специализированный товар, который в свободной продаже отсутствует и подлежит изготовлению заводом по заявке покупателя.

При подготовке заявки участник уже обладает информацией о том, какой товар он будет использовать при выполнении работ по договору, так как соответствующая информация подлежит отражению в заявке, в связи с чем ,он обладает и информацией о лице, у которого такой товар будет закуплен. При наличии договоренности о поставке товара ничто не препятствует участнику оговорить сроки поставки товара на условиях технических требований в письменной форме и получить у производителя необходимые документы, в том числе заверение в свободной форме, гарантирующее отгрузку товара.

Фактически поименованное требование направлено на подтверждение участником возможности поставить необходимый заказчику товар и не обязывает его иметь в наличии такой товар на момент подачи заявки, обеспечивает удовлетворение потребности заказчика в товаре с минимизацией рисков неисполнения либо ненадлежащего исполнения договора. Подтверждение участником соответствия указанному требованию является для заказчика гарантией должного исполнения договора.

В этой связи, вышеуказанные выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, основаны на предположении и не подтверждены какими-либо доказательствами.

Как указывалось выше, требование о наличии у участника закупки соответствующего опыта включено в документацию о закупке в целях предотвращения рисков неисполнения либо ненадлежащего исполнения контрагентом договорных обязательств, предотвращения причинения заказчику ущерба в результате неквалифицированных действий поставщика, обеспечения безопасных условий использования кабельной продукции.

Установление требования направлено на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента» а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

При этом требования к участникам закупки могут усматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Антимонопольный орган не установил, что указанное требование включено в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своих выводов.

Рассматриваемое требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников закупки. Следовательно, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 2.1 документации, в связи с чем, в его действиях отсутствует нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части I статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки...». Цели и задачи Закона о закупках направлены в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта с которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надёжности; любые дополнительные требования к участникам закупки, безусловно, ограничивают круг потенциальных участников закупки, но это не является нарушением законодательства, если только такие ограничения не приводят к необоснованному ограничению конкуренции; требования к участникам закупки могут рассматриваться как незаконные в том случае, если антимонопольный орган докажет, что они введены заказчиком специально для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту и при этом их введение не соответствует целям и потребностям заказчика; произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок недопустим; при оценке установленных заказчиком требований к участникам закупок необходимо оценивать параметры и качественные характеристики закупки, выяснять действительную потребность заказчика в установлении соответствующих требований, учитывая заинтересованность заказчика в рациональном расходовании денежных средств и достижении максимального результата. При оценке действительной потребности заказчика в установлении конкретных требований к участникам закупки нужно учитывать, что определение своих хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, определение приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих хозяйственных потребностей, в том числе риска несостоятельности контрагента, риска нарушения контрагентом сроков исполнения его обязательств, риска ненадлежащего исполнения со стороны контрагента и т.д., является исключительной компетенцией самого заказчика.

При этом ни Закон о защите конкуренции, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам или предмету закупки, заказчик определяет их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ для своих нужд и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 14.06.2017 № 309-КГ17- 6397 по делу № А76-5485/2016.

Требования к участникам закупки сформулированы в целях объективной оценки возможности претендентов качественно исполнять договоры. Требования аукционной документации применялись ко всем участникам в равной степени соответственно, все участники закупки были поставлены в равные условия. Иного не доказано. Требование о наличии опыта оказания аналогичных услуг является одним из определяющих, поскольку именно наличие такого опыта позволяет с одной стороны Заказчику быть уверенным в том, что победитель закупки на протяжении всего срока договора будет справляться с принятыми на себя обязательствами в полном объеме, а с другой стороны позволяет участнику оценить реальные возможные расходы на оказание подобного комплекса услуг, при этом наиболее эффективно рассчитав ценовое предложение (оптимальное для участника предложение позволит ему добросовестно исполнять принятые обязательства).

В связи с этим, приведенное в решении Хабаровского УФАС России обоснование недопустимости требования у участников закупки опыта работы на соответствующем товарном рынке противоречит приведенным положениям Закона о закупках и сложившейся судебной практике.

Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Из оспариваемого решения Хабаровского УФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в Документации требования к участникам закупки были включены в рассматриваемое Положение о закупках и конкурсную документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Оспариваемым предписанием комиссия Хабаровского УФАС России также обязала заказчика внести изменения в конкурсную документацию с учетом замечаний, изложенных в решении Хабаровского УФАС России от 29.09.2020 по делу № 8-01/324 (027/01/18.1 - 1346/2020).

Однако какие именно изменения следует внести в конкурсную документацию, в предписании не отражено, что свидетельствует о неисполнимости предписания в этой части.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Соответственно меры по восстановлению прав участников уже предусмотрены АПК РФ.

При указанных обстоятельствах, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением и предписанием Хабаровского УФАС России.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к выводу о том, что решение и соответственно вынесенное на его основании предписание Хабаровского УФАС России приняты в нарушение действующего законодательства.

Оспариваемые Обществом решения и предписание нарушает права и законные интересы Общества в сфере экономической и предпринимательской деятельности, ввиду чего, не могут быть признаны законными и обоснованными, что в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ является основанием для удовлетворения заявленных требований.

Судебные расходы заявителя в сумме 3 000 руб. по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат возмещению плательщику за счет Хабаровского УФАС России.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

Требования Акционерного общества «РЖДстрой» удовлетворить.


Признать недействительным решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 29.09.2020 по делу № 8-01/324 (027/01/18.1 - 1346/2020).


Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу Акционерного общества «РЖДстрой» 3 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.


Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.


Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.


Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение – Арбитражный суд Хабаровского края.


Судья С.Д. Манник