Постановление от 24 января 2017 г. по делу № А40-154909/2015

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

24.01.2017

Дело № А40-154909/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17.01.2017

Полный текст постановления изготовлен 24.01.2017

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьиФИО4 Л.В.,

судейГолобородько В.Я., ФИО1,

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего должника: ФИО2 по дов. от 09.06.2016,

от ООО «АлкоЛогистка»: ФИО3 по дов. от 19.08.2016 № 69,

рассмотрев 17.01.2017 в судебном заседании кассационную жалобу конкурсного управляющего открытого акционерного общества АКБ «Пробизнесбанк» в лице Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов»

на постановление от 01.11.2016

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Сафроновой М.С., Порывкиным П.А., Мишаковым О.Г.,

по заявлению конкурсного управляющего открытого акционерного общества АКБ «Пробизнесбанк» в лице Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» о признании сделки должника недействительной в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) открытого акционерного общества АКБ «Пробизнесбанк»,

УСТАНОВИЛ:

Приказом Банка России от 07.08.2015 № ОД-2028 назначена временная администрация по управлению открытым акционерным обществом АКБ «Пробизнесбанк» (далее – ОАО АКБ «Пробизнесбанк», должник, Банк).

Приказом Банка России от 12.08.2015 № ОД-2071 у кредитной организации ОАО АКБ «Пробизнесбанк» отозвана лицензия на осуществление банковских операций с 12.08.2015.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2015 ОАО АКБ «Пробизнесбанк» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим ОАО АКБ «Пробизнесбанк» утверждена Государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов».

Конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным соглашения об отступном от 06.08.2015, заключенного должником с обществом с ограниченной ответственностью «АлкоЛогистика» (далее – ООО «АлкоЛогистика»), применении последствий ее недействительности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2016 заявление конкурсного управляющего удовлетворено: признано недействительным соглашение об отступном от 06.08.2015, заключенное между АКБ «и ООО «АлкоЛогистика», применены последствия недействительности сделки, а именно: восстановлены права требования Банка к ООО «АлкоЛогистика» по договору об условиях среднесрочного кредитования № 015-810/15ю от 27.02.2015; восстановлены права требования ООО «АлкоЛогистика» к ООО «Виэент+» по договору процентного займа № 27-02 от 27.02.2015, по договору процентного займа № 27-02/01 от 27.02.2015, по договору процентного займа № 27-02/02 от 27.02.2015; восстановлены права ООО «АлкоЛогистика» к ООО «ПК-Технолоджис» по договору процентного займа № 19-03 от 19.03.2015.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2016 определение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, конкурсный управляющий ОАО АКБ «Пробизнесбанк» обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставить в силе определение Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2016. Заявитель жалобы считает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы материального права, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, указывает, что оспариваемая сделка является недействительной на основании пункта 1 и пункта 2 статьи 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), так как она совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторам.

В представленном отзыве ООО «АлкоЛогистика» с доводами кассационной жалобы не согласилось, полагая их необоснованными.

Представитель конкурсного управляющего ОАО АКБ «Пробизнесбанк» в судебное заседание явился, доводы кассационной жалобы поддержал.

В судебное заседание представитель ООО «АлкоЛогистика» явился, просил отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы, возражений относительно них, выслушав явившихся представителей, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судами, между ОАО АКБ «Пробизнесбанк» и ООО «АлкоЛогистика» (заемщик) заключен договор об условиях среднесрочного кредитования от 27.02.2015 № 015-810/15ю, по условиям которого Банк предоставил ООО «АлкоЛогистика» кредитную линию с лимитом задолженности в размере 300 000 000 руб. в срок до 27.05.2016 под 21,5 % годовых.

Денежные средства в общем размере 193 050 000 руб. перечислены заемщику траншами: 27.02.2015 - 150 000 000 руб., 05.05.2015 - 15 000 000 руб., 07.05.2015 - 15 000 000 руб., 12.05.2015 - 13 050 000 руб.

06.08.2015 между ОАО АКБ «Пробизнесбанк» и ООО «АлкоЛогистика» заключено соглашение об отступном.

Как выяснили суды, в соответствии с пунктом 4 соглашения в качестве отступного заемщик передает Банку имущественные права, вытекающие из следующих договоров процентного займа: от 27.02.2015 № 27-02, № 27-02/01, № 27-02/02, заключенных между ООО «Декантр Рус» и ООО «Виэнт+»; от 19.03.2015 № 19-03, заключенного между ООО «Декантр Рус» и ООО «ПК-Технолоджис».

При этом ООО «АлкоЛогистика» приобрело имущественные права требования по указанным договорам процентного займа на основании договоров уступки прав требования (цессии) от 06.08.2015 № 06-08/1, № 06-08/2, № 06-08/3, № 06-08/4, заключенных с ООО «Декантр Рус».

Стоимость имущественных прав по договорам процентного займа, переданных банку в счет погашения задолженности ООО «АлкоЛогистика» по кредитному договору, составила 194 414 572 руб. 60 коп.

Пунктом 8 соглашения об отступном предусмотрено, что в дату передачи имущественных прав ОАО АКБ «Пробизнесбанк» обязательства ООО «АлкоЛогистика» по кредитному договору будут прекращены в полном объеме.

Таким образом, 06.08.2015 обязательства ООО «АлкоЛогистика» перед банком полностью прекратились.

Конкурсный управляющий оспорил сделку по заключению соглашения об отступном по основаниям, предусмотренным пунктом 1 и пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, ст. ст. 10, 168 ГК РФ.

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего должника, суд первой инстанции исходил из того, что соглашение об отступном предусматривает неравноценное встречное предоставление в виде ничем не обеспеченных прав требования к ООО «Виэнт+» и к ООО «ПК-Технолоджис» по договорам процентного займа и содержит условия, которые существенно в худшую для АКБ «Пробизнесбанк» сторону отличаются от условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки, что является основанием для признания соглашения об отступном недействительной сделкой.

Также суд признал, что Банк заключил экономически ничем не обоснованную сделку в виде соглашения об отступном, посредством исполнения которого лишил себя возможности получить от платежеспособной организации возврат кредитных средств по договору об условиях среднесрочного кредитования № 015-810/15ю, чем причинен вред кредиторам.

Однако, суд первой инстанции отказал конкурсному управляющему в признании сделки недействительной в соответствии со статьями 10, 168 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с выводом суда первой инстанции, указал, что отступное совершено ООО «АлкоЛогистика» в том же размере (с процентами 194 414, в каком были получены кредитные средства (193 050 000 руб.), а конкурсным управляющим не представлены доказательства того, что цена этой сделки существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка).

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции о неликвидности имущественных прав требований к ООО «Виэнт+» и ООО «ПК-Технолоджис, суд апелляционной инстанции счел, что простой анализ приведенных в бухгалтерской отчетности данных без анализа конкретного предмета этих данных о неликвидности имущественных прав требований к ООО «Виэнт+» и ООО «ПК-Технолоджис» не свидетельствует, а материалами дела не установлена неравноценность встречного исполнения обязательств со стороны ООО «АлкоЛогистика».

Также суд апелляционной инстанции согласился с тем, что ООО «АлкоЛогистика» факт неплатежеспособности должника на момент совершения оспариваемой сделки не отрицает, однако доказывает, что материалами дела не установлены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, которые бы подтверждали наличие у сторон по сделке цели причинения вреда, доказательства, подтверждающие, что при заключении соглашения об отступном ООО «АлкоЛогистика» знало или должно было знать о цели причинения вреда имущественным интересам кредиторов, в материалах дела отсутствуют.

Между тем, суд кассационной инстанции не может признать выводы апелляционного суда правильными и обоснованными, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка).

Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств.

Если подозрительная сделка совершена в течение одного года до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия такого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.2 Закона, в связи с чем наличие иных обстоятельств, определенных пунктом 2 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Абзацем пятым пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что на основании пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве может быть оспорена также сделка, условия которой формально предусматривают равноценное встречное исполнение, однако должнику на момент ее заключения было известно, что у контрагента по сделке нет и не будет имущества, достаточного для осуществления им встречного исполнения.

По смыслу абз. 4 п. 14 приведенного Постановления к сделкам, совершенным в процессе обычной хозяйственной деятельности должника не могут быть отнесены предоставление отступного и не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита.

Суд первой инстанции признал, что соглашение об отступном заключено на условиях, которые существенно в худшую для Банка сторону отличаются от условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки.

При этом судом принято во внимание, что спорная сделка совершена в нарушение Регламента кредитования Банка, без соответствующих решений кредитного комитета Банка, ранее Банк не заключал соглашений, предусматривающий прекращение кредитных обязательств путем предоставления в качестве отступного ничем не обеспеченной, не ликвидной дебиторской задолженности третьих лиц, а ООО «Виэнт+» и ООО «ПК-Технолоджис» до настоящего времени не исполнили свои обязательства по возврату займов, хотя срок исполнения по ним уже наступил.

Судом первой инстанции приняты представленные конкурсным управляющим должника в подтверждение неликвидности прав требования к ООО «Виэнт+» и ООО «ПК-Технолоджис» данные бухгалтерской отчетности.

Так, согласно бухгалтерскому балансу по состоянию на 31.12.2014 ООО «Виэнт+» имеет внеоборотные активы в размере 0 тыс. руб., а размер внеоборотных активов ООО «АлкоЛогистика» составляет 12 558 тыс. руб.

Оборотные активы ООО «Виэнт+» составляют 400 281 тыс. руб., из которых 399 690 руб. сформированы за счет долгосрочных финансовых вложений (вложения в ценные бумаги, вклады в уставные капиталы других компаний, суммы займов, предоставленные контрагентами и пр.), то есть это активы, не имеющие материально-вещественную форму, активы в виде денежных средств и/или денежных эквивалентов составляют 244 тыс. руб., оборотные же активы ООО «АлкоЛогистика» составляют 102 795 тыс. руб., из которых денежных средств и/или денежных эквивалентов 117 тыс. руб., запасы 69 959 тыс. руб., финансовые вложения 5 295 тыс. руб., а также дебиторская задолженность в размере 17 497 тыс. руб.

Судом произведен подробный анализ представленной бухгалтерской отчетности ООО «Виэент+», ООО «ПК-Технолоджис» и ООО «АлкоЛогистика», произведено сопоставление содержащихся в ней сведений.

По оценке суда, представленными доказательствами подтверждена неликвидность прав требований к ООО «Виэнт+» и ООО «ПК-Технолоджис»., при этом судом учтено, что, заключая соглашение об отступном от 06.08.2015, Банк не проводил комплексную проверку платежеспособности ООО «ПК-Технолоджис» и ООО «Виэнт+».

По выводу суда, соглашение об отступном предусматривает неравноценное встречное предоставление в виде ничем не обеспеченных прав требования к ООО «Виэнт+» и к ООО «ПК-Технолоджис» по договорам процентного займа и содержит условия, которые существенно в худшую для АКБ «ПРОБИЗНЕСБАНК» (ОАО) сторону отличаются от условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки, что является основанием для признания соглашения об отступном недействительной сделкой.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий:

стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы; после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что пункт 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предусматривает возможность признания недействительной сделки, совершенной должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (подозрительная сделка).

В силу этой нормы для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 названного Постановления).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

В силу этой нормы, для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств: сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 Постановления); в случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца 32 статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно абз. 2 - 5 п. 2 ст. 61.2 Закона банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия: на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества; имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве (пункт 6 Постановления № 63).

Как разъяснено в п. 7 указанного Постановления, в силу абз. 1 п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (ст. 19 Закона о банкротстве) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника, либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

При определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абз. 34 ст. 2 Закона о банкротстве. Для целей применения содержащихся в абз. 2 - абз. 5 п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве презумпций само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, указанных в ст. 6 Закона, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

По выводу суда первой инстанции, на момент совершения спорной сделки 03.08.2015 Банк отвечал признаку неплатежеспособности.

Руководствуясь положениями п. 3.21 «Положения о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации», утвержденного Банком России 16.07.2012 № 385-П, проанализировав представленную в материалы дела выписку по счету № 30223 «Незавершенные переводы и расчеты по банковским счетам клиентов при осуществлении расчетов через подразделения Банка России», суд установил, что в выписке отражены неисполненные требования на начало операционного дня 05.08.2015 на сумму 16 819 482, 02 руб., а на начало операционного дня 06.08.2015 на счете № 30223 были отражены неисполненные требования на сумму 48 783 479, 84 руб., на конец операционного дня сумма обязательств Банка увеличилась до 65 890 681, 47 руб.

Суд выяснил, что «официальная» картотека неисполненных платежей в связи с недостаточностью денежных средств заведена Банком 11.08.2015, однако на счет 47418 отнесены распоряжения клиентов Банка на перевод денежных средств, которые направлены в том числе 06.08.2015 (ООО «Фудгрупп» неисполненный платеж от 06.08.2015 сумма 39 000 000 руб., ООО «Фудгрупп» неисполненный платеж от 06.08.2015 сумма 4 000 000 руб., ООО «Фудгрупп» неисполненный платеж от 06.08.2015 сумма 4 100 000 руб.).

Суд признал, что цель причинения вреда следует из характера исполнения спорной сделки. Так, согласно выписке из ЕГРЮЛ, управляющей организацией ООО «Виэнт+» и ООО «ПК-Технолоджис» является ООО «ВЕГА» (до смены наименования ООО «Коллекторское Агентство «Лайф»). ООО «Вега» (ООО «Коллекторское Агентство «Лайф») было учреждено ОАО АКБ Пробизнесбанк».

99 % долей в уставном капитале ООО «Виэент+», и 100 % доли в уставном каптале ООО «ПК-Технолоджис», права требования к которым получило АКБ «Пробизнесбанк» по соглашению об отступном от 06.08.2015, также принадлежат ООО «ВЕГА».

Суд пришел к правомерному выводу, что в результате совершения спорной сделки уменьшился размер имущества должника на сумму прав требования к ООО «АлкоЛогистика» по кредитному договору: указанный актив заменен на неликвидный актив в виде прав требования по договорам займа к неплатежеспособным компаниям ООО «ПК-Технолоджис» и ООО «Виэнт+», при этом указанные займы до настоящего времени не возвращены, тогда как срок погашения уже наступил.

Суд посчитал, что доказательств того, что спорная сделка совершена в условиях обычной хозяйственной деятельности, лицами, участвующими в деле, не представлено, а доводы ответчика о том, что надлежащие исполнение ООО «Виэент+» и ООО «ПК-Технолоджис» по возвращению займов обеспечивались банковской гарантией по каждому договору займа, выданными Банком в пользу ООО «Декант Рус», суд отклонил, поскольку в результате заключения спорного соглашения Банк фактически должен сам к себе предъявить требование о возмещении в рамках банковской гарантии.

По обоснованному выводу суда, исполнительный орган Банка заключил экономически ничем не обоснованную сделку в виде соглашения об отступном, посредством исполнения которого лишил себя возможности получить от платежеспособной организации возврат кредитных средств по договору об условиях среднесрочного кредитования № 015-810/15ю.

Исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции правильно определил правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой выяснил имеющие значение для дела обстоятельства, правомерно пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права, исследовав и оценив все обстоятельства по делу и представленные сторонами доказательства, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствовали правовые основания для отмены определения Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2016.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

На основании вышеизложенного, с учетом того, что судом первой инстанции были установлены все обстоятельства спора, имеющие значение для правильного его разрешения, но судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ, считает возможным, отменив постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе определение суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2016 по делу № А40-154909/2015 отменить, определение Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2016 по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий-судьяЛ.В. ФИО4

Судьи: В.Я. Голобородько

ФИО1