Решение от 21 августа 2019 г. по делу № А45-42948/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-42948/2018
г. Новосибирск
21 августа 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 15 августа 2019 года

Полный текст решения изготовлен 21 августа 2019 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Шашковой В.В.

при ведении протокола секретарями судебного заседания Волынкиной Т.М. (до перерыва), ФИО1 (после перерыва),

рассмотрел в судебном заседании дело

по заявлению обществ с ограниченной ответственностью 1) «Центр развития медицины Сибири», 2) «Вита Компонент», 3) «Бесперебойные медпоставки», 4) «Центр развития медицины «Столица»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо - Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения РФ

о признании решения и предписания незаконными

о признании незаконными решения от 24.01.2019 по делу № 11 от 19.10.2018 и предписания от 24.01.2019 № 1

при участии в судебном заседании представителей

от заявителей – 1) ФИО2, доверенность от 10.12.2018; после перерыва - ФИО2, доверенность от 10.12.2018, ФИО3, доверенность от 04.08.2019;

2) ФИО4, доверенность от 25.01.2019 (до и после перерыва);

3) ФИО4, доверенность от 25.01.2019 (до и после перерыва);

4) не явился, уведомлен, после перерыва – ФИО5, доверенность от 29.11.2018;

от заинтересованного лица – ФИО6, доверенность от 09.01.2019 (до перерыва); ФИО7, доверенность от 09.01.2019, ФИО8, доверенность от 09.04.2019 (после перерыва),

от третьего лица – не явился, уведомлен.

Общества с ограниченной ответственностью «Центр развития медицины Сибири» (далее – ООО «ЦРМ Сибири»), «Вита Компонент», «Бесперебойные медпоставки» (далее – ООО БПМП) , «Центр развития медицины «Столица» (далее – ООО ЦРМ «Столица», вместе - заявители, общества обратились в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Новосибирское УФАС) о признании незаконными решения от 18.09.2018 и предписания от 18.09.2018 № 02-01-01/06-11-18.

В качестве третьего лица для участия в рассмотрении дела привлечено Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения РФ.

Антимонопольный орган с требованиями заявителя не согласен, в их удовлетворении просит отказать.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, заявило о рассмотрении дела в свое отсутствие. В отзыве, представленном к судебному заседанию 13.03.2019, поддержало доводы заявителей.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, явившихся в судебное заседание, суд установил следующее.

Решением Новосибирского УФАС России от 18.09.2018 по делу № 02-01-01/06-11-18 группа лиц в составе: ООО «Бесперебойные медпоставки», ООО «Центр развития медицины Сибири», ООО «Центр развития медицины «Столица» и группа лиц в составе: ООО «Современные технологии и производство» (далее – ООО СТиП) и ООО «Вита Компонент» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на электронных торгах на поставку медицинского оборудования, медицинских изделий, товаров медицинского назначения, принадлежностей к медицинскому оборудованию, лабораторных и иных расходных материалов.

На основании указанного решения выдано предписание от 18.09.2018 № 02-01-01/06-11-18, в соответствии с которым группе лиц в составе: ООО «Бесперебойные медпоставки», ООО «Центр развития медицины Сибири», ООО «Центр развития медицины «Столица» следует прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, которое привело к поддержанию цен на электронных аукционах, а именно: при участии в аукционах не допускать заключения соглашений, которые могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; обеспечить независимое участие в аукционах на поставку медицинского оборудования, медицинских изделий, товаров медицинского назначения, принадлежностей к медицинскому оборудованию, лабораторных и иных расходных материалов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общества обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявители считают, что антимонопольным органом не доказано заключение между обществами антиконкурентного соглашения. Указывают, что использование одной инфраструктуры, помещений, компьютеров, IP-адресов, кадровых ресурсов не свидетельствует о согласовании действий при участии в аукционах, а напротив, говорит о том, что между юридическими лицами существуют хозяйственные отношения, основанные на нормах гражданского законодательства. Кроме того, во всех вменяемых обществам аукционах цена, предложенная ООО «ЦРМ Сибири», соответствовала среднерыночных ценам на аналогичные товары, с небольшим уровнем рентабельности, что противоречит самому пониманию такого нарушения, как поддержание цен на торгах. При этом в силу правовой конструкции нормы п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции для того, чтобы соглашение могло быть признано картелем, необходимо, чтобы такое соглашение ограничило конкуренцию, доказательства чего отсутствуют по настоящему делу.

Суд данные доводы не принимает на основании следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Исходя из буквального толкования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушением антимонопольного законодательства будут признаваться не только действия, которые привели к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, но и действия, которые могли привести к указанным последствиям. Следовательно, антимонопольному органу достаточно доказать возможность наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах (Разъяснения ФАС России исх. № АЦ/51041/18 от 05.07.2018).

При этом в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не установлено, что поддержанием цен на торгах будет являться только установление такой цены, которая превышает среднерыночные цены на аналогичный товар либо такая цена не соответствует уровню рентабельности. В свою очередь положения ст.ст. 6, 7 Закона о защите конкуренции не охватываются положениями ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку установление монопольно высокой или монопольно низкой цены образуют самостоятельные составы нарушений, запрещенных антимонопольным законодательством.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

То есть, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 указанного закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1. распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2. осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, нахождение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица может быть признано только при наличии одного или обоих из вышеуказанных оснований, подтверждающихся надлежащим образом оформленными документами. Иных случаев, признания хозяйствующих субъектов, находящимися под контролем одного лица, антимонопольным законодательством не предусмотрено. Соответственно, во всех иных случаях действия хозяйствующих субъектов-конкурентов по соглашению, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, будут являться нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Указанный вывод подтверждается письмом ФАС России исх. № АЦ/50588/18 от 03.07.2018, в котором указано, что хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, освобождаются от преследования за заключение антиконкурентного соглашения только в том случае, если одним из них в отношении другого установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, определенным в соответствии с частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно аналитическому отчету, подготовленному отделом товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России, по результатам исследования состояния конкуренции на электронных аукционах, в которых принимали участие ООО «ЦРМ Сибири», ООО «СТиП», ООО «Вита Компонент», ООО «БСМП» и ООО «Центр развития медицины «Столица» на поставку медицинского оборудования, медицинских изделий, товаров медицинского назначения, принадлежностей к медицинскому оборудованию, лабораторных и иных расходных материалов, во время проведения рассматриваемых аукционов условия о допустимости соглашений, установленные в части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на перечень лиц: группу лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» и группу лиц в составе: ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины Столица» не распространялись, и при участии в аукционах данные хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требование пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Группа лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» и группа лиц в составе: ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины «Столица» осуществляли поставку (продажу) медицинского оборудования, медицинских изделий, товаров медицинского назначения, принадлежностей к медицинскому оборудованию, лабораторных и иных расходных материалов для нужд медицинских учреждений системы здравоохранения Российской Федерации, следовательно, указанные юридические лица осуществляют продажу товаров на одном товарном рынке и являются хозяйствующими субъектами-конкурентами в силу прямого указания закона.

Поставка медицинских изделий и товаров медицинского назначения осуществлялась Обществами в медицинские учреждения системы здравоохранения Российской Федерации в рамках исполнения государственных контрактов, заключенных по результатам торгов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) - закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Согласно статьи 6 Закона о контрактной системе обеспечение конкуренции и эффективность закупок являются основополагающими принципами контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе осуществление закупок должно быть основано на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Таким образом. Закон о контрактной системе предполагает, что между участниками закупок должна быть добросовестная ценовая и неценовая конкуренция в целях наиболее эффективного удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

Согласно статье 24 Закона о контрактной системе, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), к которым в том числе относится аукцион.

В соответствии с частью 4 статьи 24 Закона о контрактной системе под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта. Таким образом, аукцион предполагает наличие ценовой конкуренции между участниками торгов.

Все участники открытых аукционов в электронной форме, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, которые предусмотрены аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках каждого из рассматриваемых аукционов, то есть все участники являются между собой конкурентами при участии в торгах на право заключения контракта (договора).

Участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, становится победителем открытого аукциона в электронной форме, и с ним заключается контракт (договор).

Общества, являясь отдельными юридическими лицами, выступали в торгах как самостоятельные участники, подавали заявки и принимали участие в аукционах, создавая видимость конкуренции, в дальнейшем осуществляли исполнение контрактов на поставку (продажу) медицинского оборудования, медицинских изделий, товаров медицинского назначения, принадлежностей к медицинскому оборудованию, лабораторных и иных расходных материалов для нужд медицинских учреждений системы здравоохранения Российской Федерации.

Таким образом, указанные юридические лица осуществляют продажу товаров на одном товарном рынке и являются хозяйствующими субъектами-конкурентами в понимании антимонопольного законодательства.

Из анализа информации, представленной ЭТП антимонопольному органу, следует, что в период с 29.12.2014 по 23.01.2017 группа лиц в составе ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» и группа лиц в составе ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины «Столица» приняли участие в 32 аукционах (перечень указан в Таблице 1, л.д. 94-95).

В период с 29.12.2014 по 23.01.2017 ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» приняли участие в 7 аукционах (перечень указан в Таблице 2, л.д. 95).

На момент участия ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» в указанных аукционах, данные Общества входили в одну группу лиц в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. При этом группа лиц в составе ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» не находились под контролем одного лица, в понимании части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, во время проведения рассматриваемых аукционов условия о допустимости соглашений, установленные в части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на группу лиц в составе ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент», не распространялись, и при участии в аукционах данные хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Также было установлено, что ООО «БСМП» в период с 01.07.2014 по 25.11.2015 входило в одну группу лиц с ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины Столица» в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, и указанные общества находились под контролем одного лица - ФИО9 в соответствии с частью 7, частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, запреты, установленные статьей 11 указанного закона на группу лиц в составе ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины Столица» в период с 01.07.2014 по 25.11.2015. не распространялись. Однако, в период с 26.11.2015 года по настоящее время, ООО «БСМП» не находится под контролем одного лица с ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины Столица».

Таким образом, в период с 26.11.2015 года по настоящее время, на действия ООО «БСМП» и группу лиц в составе ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент», а также группу лиц в составе ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины Столица» распространяются запреты, установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции.

По результатам анализа информации, представленной ЭТП, установлено, что в период с 25.11.2015 по 23.01.2017 ООО «БСМП» и группа лиц в составе ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» приняли участие в 4 аукционах (перечень указан в Таблице 3, л.д. 95-оборот).

Анализ информации, представленной электронными торговыми площадками, показал, что совместное участие ответчиков в 43 аукционах, в большинстве случаев, сопровождалось схожими фактическими обстоятельствами: подача одного ценового предложения с минимальным снижением цены, совпадение IP-адресов.

Указанное подтверждает то, что хозяйствующие субъекты, которые должны были конкурировать при участии в торгах, действовали в интересах друг друга, поддерживая цену на торгах.

Так, например, заказчик - ФГБУ «Федеральный центр нейрохирургии» Министерства здравоохранения РФ (г. Новосибирск) проводило электронный аукцион № 0351100033215000267 на поставку изделий медицинского назначения. Начальная (максимальная) цена контракта составила 21 950 263,75 руб.

Дата публикации аукциона № 0351100033215000267 - 09.12.2015, дата окончания подачи заявок - 28.12.2015. В данном аукционе приняли участие 2 организации: ООО «СТиП» и ООО «ЦРМ Сибири».

Протоколом подведения итогов аукциона зафиксировано предложение ООО «ЦРМ Сибири» 21 730 761 руб., ООО «СТиП» - 21 840 512,43 руб. В ходе торгов участниками было подано по одному ценовому предложению с минимальным снижением цены контракта и разницей поступления предложения с минимальным интервалом по времени. Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 1%. При этом заявки на участие в указанном аукционе, а также ценовые предложения ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «СТиП» были поданы с одного IP-адреса: 109.202.25.138, принадлежащего абоненту ООО «ЦРМ Сибири». По итогам аукциона победителем признано ООО «ЦРМ Сибири».

Заказчик - ФГБУ «Федеральный центр нейрохирургии» Министерства здравоохранения РФ (г. Новосибирск) также проводило электронный аукцион № 0351100033215000269 на поставку изделий медицинского назначения. Начальная (максимальная) цена контракта составила 21 660 081,67 руб.

Дата публикации аукциона № 0351100033215000269 - 09.12.2015, дата окончания подачи заявок - 28.12.2015. В данном аукционе приняли участие 2 организации: ООО «СТиП» и ООО «ЦРМ Сибири».

Протоколом подведения итогов аукциона зафиксировано предложение ООО «ЦРМ Сибири» 21 443 480,80 руб., ООО «СТиП» - 21 551 781,26 руб. В ходе торгов, участниками было подано по одному ценовому предложению с минимальным снижением цены контракта и разницей поступления предложения с минимальным интервалом по времени. Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 1%. При этом заявки на участие в указанном аукционе, а также ценовые предложения ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «СТиП» были поданы также с одного IP-адреса: 109.202.25.138, принадлежащего ООО «ЦРМ Сибири». По итогам аукциона победителем признано ООО «ЦРМ Сибири».

Заказчик - ФГБУ «Федеральный центр нейрохирургии» Министерства здравоохранения РФ (г. Новосибирск) проводило электронный аукцион № 0351100033215000290 на поставку изделий медицинского назначения. Начальная (максимальная) цена контракта составила 21 921 978,76 руб.

Дата публикации аукциона № 0351100033215000290 - 30.12.2015, дата окончания подачи заявок - 19.01.2016. В данном аукционе приняли участие 2 организации: ООО «СТиП» и ООО «ЦРМ Сибири».

Протоколом подведения итогов аукциона зафиксировано предложение ООО «ЦРМ Сибири» 21 702 758,98 руб., ООО «СТиП» - 21 812 368,87 руб. В ходе торгов, участниками было подано по одному ценовому предложению с минимальным снижением цены контракта и разницей поступления предложения с минимальным интервалом по времени. Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 1%. При этом заявки на участие в указанном аукционе, а также ценовые предложения ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «СТиП» были поданы также с одного IP-адреса: 109.202.25.138, принадлежащего абоненту ООО «ЦРМ Сибири». По итогам аукциона победителем признано ООО «ЦРМ Сибири».

Заказчик – Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области «Городская клиническая больница №1» проводило электронный аукцион № 0351300072216000487 на поставку изделий медицинского назначения. Начальная (максимальная) цена контракта составила 2 998 011,06 руб.

Дата публикации аукциона № 0351300072216000487 - 16.11.2016. В данном аукционе приняли участие 2 организации: ООО «Вита Компонент»» и ООО «ЦРМ Сибири».

Протоколом подведения итогов аукциона зафиксировано предложение ООО «Вита Компонент» 2 983 021 руб., ООО «ЦРМ Сибири» - 2 968 030,94 руб. В ходе торгов участниками было сделано по одному ценовому предложению с минимальным снижением цены контракта и разницей поступления предложения с минимальным интервалом по времени. При этом ценовые предложения были поданы с одного IP-адреса: 109.202.25.138, принадлежащего абоненту ООО «ЦРМ «Сибири».

По итогам аукциона победителем признано ООО «ЦРМ Сибири». Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 1%.

При этом в случае участия в электронных аукционах иных хозяйствующих субъектов, поведение ответчиков отличается от их поведения в аукционах, являющихся предметом рассмотрения дела № 02-01-01/06-11-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, например, заказчик - Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области «Городская клиническая больница №1» проводило электронный аукцион № 0351300072216000559 на поставку изделий медицинского назначения: Ксенопротез кровеносных сосудов. Начальная (максимальная) цена контракта составила 896 866,60 руб.

В указанном аукционе приняли участие 2 организации: ООО «СТиП» и ООО МК «ГрантМедика». Каждым участником аукциона было подано более 10 ценовых предложений. Процент снижения НМЦК составил 14%, победителем признано ООО «СТиП».

Заказчик - Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области «Городская клиническая больница №1» проводило электронный аукцион № 0851200000617000559 на поставку медицинских изделий: Нить хирургическая. Начальная (максимальная) цена контракта составила 6 141 970,54 руб.

В указанном аукционе приняли участие 4 организации: ООО «НИТА», ООО «ЦРМ Сибири», ООО «Доминанта» и ООО «ЛАР». Участниками аукциона ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Доминанта» было подано более 10 ценовых предложений. Процент снижения НМЦК составил 39,0 %, победителем признано ООО «Доминанта».

Заказчик - Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области «Городская клиническая больница №1» проводило электронный аукцион № 0351300072217000095 на поставку медицинских изделий: Контур дыхательный. Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 282 886 руб.

В указанном аукционе приняли участие 6 организаций: ООО «МЕДИТЕХ», ООО «Медсиб», ООО «ГрандПоставка», ООО МК «ГрантМедика», ООО «ЦРМ Сибири», ООО «МЕДТЕХНИКА» и ООО «ТрейдМед». При этом ООО «Медсиб» и ООО МК «ГрантМедика» право на участие в торгах реализовано не было. Участниками аукциона ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «ТрейдМед» было подано более 20 ценовых предложений. Процент снижения НМЦК составил 26,8 %, победителем признано ООО «МЕДИТЕХ».

При участии обществ в иных аукционах состав участников постоянно менялся. Общества вели конкурентную борьбу за право заключения контрактов и при подаче ценовых предложений снижение НМЦК достигало до 40 %.

Указанное подтверждает возможность поставки медицинских изделий и оборудования для нужд учреждений системы здравоохранения Российской Федерации по более низким ценам.

Заключение и реализация группой лиц в составе: ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины «Столица» и группой лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» антиконкурентного соглашения подтверждается следующими фактами.

Группа лиц в составе: ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины «Столица» и группа лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» совместно, а также поочередно принимали участие в аукционах в электронной форме на организацию поставки медицинского оборудования, медицинских изделий, товаров медицинского назначения, принадлежностей к медицинскому оборудованию, лабораторных и иных расходных материалов для нужд государственных учреждений здравоохранения, используя единую инфраструктуру и одни IP-адреса. Использование в течение длительного периода времени единой инфраструктуры, в частности, одних и тех же IP -адресов, свидетельствует о наличии связи между хозяйствующими субъектами и об их регулярном взаимодействии между собой.

Указанные группы лиц заранее согласовывали между собой действия при участии в аукционах на организацию поставки медицинского оборудования, медицинских изделий, а также иных товаров медицинского назначения для нужд государственных учреждений здравоохранения.

Участие в торгах проходит обезличено, то есть, участники не должны знать своих конкурентов по электронному аукциону. Тот факт, что Общества, принимая участие в торгах (как правило, вдвоем) в большинстве случаев допускали минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта, подав при этом по одному ценовому предложению, свидетельствует об осведомленности обществ о составе участников.

Отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствует цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.

Также в действиях Обществ отсутствует рациональное объяснение расходов по внесению обеспечения заявок для участия в аукционах при реальном отсутствии цели заключения контрактов по итогам торгов, кроме того объясняется, что такое поведение имеет иную мотивацию и является результатом реализации группового «стратегического» поведения, направленного на предоставление преимуществ иному определенному участнику торгов.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядок. Таким образом, финансовые затраты на участие в аукционах экономически нецелесообразны и могут быть выгодны только в случае наличия намерения участника заключить по его итогам договор.

«Кадровая взаимосвязь» организаций, в частности работа по совместительству главного бухгалтера (ФИО10) ООО «ЦРМ Сибири», входящего в одну группу лиц с ООО «Центр развития медицины «Столица» и ООО «БСМП» в компании хозяйствующего субъекта-конкурента ООО «СТиП», входящего в одну группу лиц с ООО «Вита Компонент», также подтверждает наличие устойчивых взаимосвязей между хозяйствующими субъектами.

Необходимо отметить также, что начальник юридического отдела ООО «ЦРМ Сибири» ФИО5 оказывает юридические услуги иным юридическим лицам, в том числе и хозяйствующим субъектам-конкурентам, а именно группе лиц в составе: ООО «Вита Компонент» и ООО «СТиП».

Фактическое нахождение ООО «ЦРМ Сибири», входящего в одну группу лиц с ООО «Центр развития медицины «Столица» и ООО «БСМП», и ООО «СТиП», входящего в одну группу лиц с ООО «Вита Компонент», по одному адресу также свидетельствует о наличии связи между хозяйствующими субъектами и об их регулярном взаимодействии между собой.

Группа лиц в составе ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири», ООО «Центр развития медицины Столица» владеет сведениями о логинах и паролях группы лиц ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» для входа в личные кабинеты на электронные площадки, что также свидетельствует о том, что участники соглашения осуществляли выход на электронные площадки не только в свои личные кабинеты, но и в личные кабинеты хозяйствующих субъектов-конкурентов. Ценовые предложения участников были заранее согласованы, соответственно реальная ценовая конкуренция, которая предполагается Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при проведении аукциона, между ответчиками отсутствовала.

То есть, хозяйствующие субъекты-конкуренты не вели самостоятельную борьбу за право заключения контрактов при участии в торгах.

Отказ хозяйствующих субъектов-конкурентов от самостоятельных действий при участии в торгах, в данном случае отказ от независимой конкурентной борьбы на торгах, согласование своих действий (ценовых предложений) с конкурентами, относится к признакам ограничения конкуренции в соответствии с пунктом 17 части 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В ходе внеплановой выездной проверки в отношении ООО «ЦРМ Сибири», входящего в одну группу лиц с ООО «Центр развития медицины Столица» и ООО «БСМП», обнаружены документы (учредительные документы, платежные поручения, доверенности, счета на оплату, договоры, счета-фактуры, фирменные бланки и иные), в частности, документы группы лиц в составе ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент», нахождение которых у конкурирующих организаций возможно лишь в рамках реализации имеющейся договоренности. Также в помещении проверяемого лица находились печати ООО «СТиП».

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 07.02.2018 года, а также в акте проверки № 02-09-03-18 от 06.04.2018.

При этом в результате осмотра документов (информации), содержащихся на электронных носителях информации, скопированной с рабочих компьютеров сотрудников ООО «ЦРМ Сибири», Новосибирским УФАС России обнаружены: счета на оплату ООО «БСМП», письма ООО «БСМП» в адрес заказчиков, заявки ООО «БСМП», фирменные бланки ООО «БСМП», ООО «Вита Компонент», ООО «СТиП» и ООО «Центр развития медицины «Столица», Уведомления Федеральной службы государственной статистики для ООО «БСМП» и для ООО «Вита Компонент» за 2018 год. Уведомление о снятии с учета Российской организации в налоговом органе ООО «БСМП», Свидетельство о постановке на учет Российской организации в налоговом органе по месту ее нахождения ООО «БСМП», Лист записи Единого государственного реестра юридических лиц ООО «БСМП», изменения в устав ООО «БСМП», изменения в устав ООО «Вита Компонент», приказы ООО «Вита Компонент», чистые бланки с печатью ООО «Вита Компонент» и другие документы.

По результатам осмотра документов (информации), содержащихся на электронных носителях информации, Новосибирским УФАС России подготовлен отчет об исследовании (информации), содержащихся на электронном носителе информации № 1 от 22.03.2018 года.

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России № 3 от 17.02.2016 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе торгах» доказательством наличия антиконкурентного соглашения является отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; использование участниками торгов одного и того же IP -адреса (учетной записи) при подаче заявок и участия в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к: повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Разделение аукционов между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками.

К аналогичным выводам пришли суды при рассмотрении дел № А69-511/2017, № А19-911/2017, № А40-36408/2016-145-311, № А40-46931/15, № А40-252396/2016, № А50-25738/2014, № А53-15285/2015, № А79-3330/2015.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154,160,432, 434 ГК РФ).

Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено, а о наличии такого соглашения может свидетельствовать определенная модель поведения участников соглашения. Таким образом, в отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль. Указанные обстоятельства подтверждаются сложившейся судебной практикой, например, постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 по делу № А65-15612/2018.

При этом факт получения (отсутствия получения) участниками картеля экономической выгоды от реализации соглашения, исходя из норм действующего законодательства, не подлежит доказыванию, поскольку не содержится в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также исходя из сложившейся правоприменительной практики. Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не содержит ссылки на обязанность антимонопольного органа доказывать факт получения хозяйствующими субъектами-конкурентами материальной выгоды от совершения запрещенных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона действий. Экономическая выгода заключается в данном случае в том, что заявитель и третьи лица действовали в интересах друг друга. Минимально снижая начальную (максимальную) цену контрактов посредством подачи лишь одного ценового предложения, заявители, при условии отсутствия иных участников торгов, уступали друг другу право заключения контрактов по наиболее выгодным ценам. Аналогичные выводы изложены в постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 по делу № А65-15612/2018.

Антиконкурентное соглашение предполагает наличие скоординированных и направленных (синхронных) действий хозяйствующих субъектов, которые сознательно ставят свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка. При этом картель относится к безусловно запрещенным антимонопольным законодательством соглашениям, поэтому для квалификации нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции достаточно угрозы наступления последствий, поименованных в данной норме закона.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основе анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, а также с учетом принципов разумности и обоснованности.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов («Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной форме», утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 16.03.2016).

Как было отмечено ранее, для применения запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не требуется доказательства негативного влияния на конкуренцию конкретного вида злоупотребления, нарушение указанной нормы не может быть разрешено антимонопольным органом или судом ни при каких обстоятельствах.

Вместе с тем поддержание цен на торгах оказывает негативное влияние на конкуренцию в результате совершенных действий.

Так, согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Электронный аукцион представляет собой разновидность торгов, то есть конкурентной процедуры, предполагающей состязание участников с тем, чтобы получить право заключения контракта посредством предложения наиболее, выгодных для заказчика условий.

Конкурирующие хозяйствующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Группа лиц в составе: ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины «Столица» и группа лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент», являясь самостоятельными хозяйствующими субъектами, во исполнение заключенного устного антиконкурентного соглашения в ходе 43 аукционов отказались от самостоятельных действий и конкурентной борьбы с тем, чтобы получить право заключения контрактов по ценам наиболее приближенным к НМЦК.

Поведение группы лиц в составе: ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины «Столица» и группы лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент», при проведении аукционов ограничили состязательность между собой в установлении конкурентной цены на привлекательном для компании победителя уровне и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств.

Факт заключения и участия группы лиц в составе: ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины «Столица» и группы лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» в соглашении, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства, подтверждается:

1) документами и информацией, полученными антимонопольным органом в результате внеплановой выездной проверки в отношении ООО «ЦРМ Сибири» (акт проверки № 02-09-03-18 от 06.04.2018);

2) документами и информацией, полученной антимонопольным органом по запросам ЭТП ЗАО «Сбербанк-АТС» и ООО «РТС-тендер»;

3) документами и информацией, полученной антимонопольным органом по запросам провайдеров ЗАО «Авантел» и ООО «Новотелеком»;

4) фактическим поведением обществ в аукционах в электронной форме на организацию поставки медицинского оборудования, медицинских изделий, товаров медицинского назначения, принадлежностей к медицинскому оборудованию, лабораторных и иных расходных материалов для нужд государственных учреждений здравоохранения;

5) результатами анализа состояния конкуренции на торгах, проведенного в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 02-01-01/06-11-18 о нарушении антимонопольного законодательства;

6) использованием хозяйствующими субъектами одних и тех же IP-адресов при подаче заявок на участие в электронных аукционах:

- использованием группой лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» IP-адреса: 109.202.25.138, принадлежащего абоненту ООО «ЦРМ Сибири», входящего в группу лиц с ООО «БСМП» и ООО «Центр развития медицины «Столица»;

- использованием группой лиц в составе: ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «Центр развития медицины «Столица» IP-адреса: 5.128.82.39, принадлежащего ООО «СТиП», входящего в группу лиц с ООО «Вита Компонент»;

7) использованием хозяйствующими субъектами одних и тех же IP-адресов при подаче ценовых предложений:

- использованием группой лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» IP-адреса: 109.202.25.138, принадлежащего абоненту ООО «ЦРМ Сибири», входящего в группу лиц с ООО «БСМП» и ООО «Центр развития медицины Столица»;

8) использованием хозяйствующими субъектами одних и тех же IP-адресов при подписании контрактов в электронной форме по итогам аукционов в электронной форме:

- использованием группой лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» IP-адреса: 109.202.25.138, принадлежащего абоненту ООО «ЦРМ Сибири», входящего в группу лиц с ООО «БСМП» и ООО «Центр развития медицины Столица»;

9) одномоментной подачей заявок (аукционы №№ 0373100068316000134, 0373100068316000088, 0373100068315000142, 0319100000216000336) при условии разницы во времени между городами Новосибирск и Москва, составляющей четыре часа (фактическим местонахождением ООО «БСМП», ООО «Центр развития медицины «Столица» и ООО «Вита Компонент» является город Москва, а фактическим местонахождением ООО «ЦРМ Сибири» и ООО «СТиП» является город Новосибирск), что также свидетельствует о наличии связи между ними и подтверждает их совместное участие в указанных аукционах;

10) «Кадровой взаимосвязью» группы лиц в составе: ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири», ООО «Центр развития медицины «Столица» с группой лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент».

Таким образом, в действиях группы лиц в составе: ООО «БСМП», ООО «ЦРМ Сибири», ООО «Центр развития медицины «Столица» и группы лиц в составе: ООО «СТиП» и ООО «Вита Компонент» присутствует нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 43 открытых аукционах в электронной форме на поставку медицинского оборудования, медицинских изделий, товаров медицинского назначения, принадлежностей к медицинскому оборудованию, лабораторных и иных расходных материалов.

Установив вышеуказанные нарушения законодательства о защите конкуренции, Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области приняло законное и обоснованное решение от 18.09.2018 и предписания от 18.09.2018 № 02-01-01/06-11-18.

При таких условиях требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья В.В.Шашкова