Решение от 20 сентября 2021 г. по делу № А49-5167/2021

Арбитражный суд Пензенской области

Кирова ул., д. 35/39, Пенза г., 440000,

тел.: +78412-52-99-97, факс: +78412-55-36-96, http://www.penza.arbitr.ru/

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А49-5167/2021
город Пенза
20 сентября 2021 года.
Резолютивная часть решения оглашена 14 сентября 2021 года.

В полном объёме решение изготовлено 20 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Стрелковой Е.А. при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи помощником судьи Мишиной Е.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

открытого акционерного общества «Фармация» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН <***>, ИНН <***>),

третьи лица: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областной онкологический диспансер» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Государственное казенное учреждение Пензенской области «Управление по осуществлению закупок Пензенской области» (ОГРН <***>, ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Медикэр» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

об оспаривании решения от 03.03.2021 по жалобе № 058/06/106-154/2021,

при участии в предварительном судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 – представителя (доверенность от 27.01.2021 № 12, копия диплома),

от ответчика – ФИО2 – начальника отдела контроля закупок (доверенность от 10.09.2021 № 3019-4),

от третьих лиц: от Государственного казенного учреждения Пензенской области «Управление по осуществлению закупок Пензенской области» - ФИО3 – главного специалиста отдела организационно-правового и кадрового обеспечения (доверенность от 11.01.2021 № 18, копия диплома), ФИО4 – начальника отдела организационно-правового и кадрового обеспечения (доверенность от 11.01.2021 № 19, копия диплома),

от остальных третьих лиц - не явились, извещены,

установил:

открытое акционерное общество «Фармация» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 03.03.2021 по жалобе № 058/06/106-154/2021.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на статьи 66, 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), статьи 4, 33, 60 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон об обращении лекарственных средств), Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения, утверждённый распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.10.2019 № 2406-р (далее – Перечень ЖНВЛП), Перечень взаимозаменяемых лекарственных препаратов, размещённый по электронному адресу https://grls.rosminzdrav.ru. в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Заявитель указывает, что предложил к поставке соответствующий документации электронного аукциона № 0855200000521000049 «Поставка лекарственного препарата для медицинского применения МНН – «ФИО5» лекарственный препарат с лекарственной формой «лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий», включённый в Перечень ЖНВЛП, либо являющийся его эквивалентом по лекарственной форме. По мнению заявителя, аукционная комиссия необоснованно отклонила заявку Общества, а антимонопольный орган незаконно оспариваемым решением признал жалобу заявителя необоснованной.

Антимонопольный орган представил отзыв по делу, в котором возражает против требований заявителя, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения. Антимонопольный орган указывает, что согласно документации электронного аукциона № 0855200000521000049 «Поставка лекарственного препарата для медицинского применения МНН – ФИО5» объектом закупки являлся лекарственный препарат для медицинского применения «ФИО5», включённый в Перечень ЖНВЛП, лекарственная форма и дозировка: лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 50мг. В такой лекарственной форме лекарственный препарат включён в Перечень ЖНВЛП. Предложение Общества содержало характеристики лекарственного препарата, не соответствующие приложению № 1 Информационной карты электронного аукциона, утверждённого заказчиком, а именно, указанная им лекарственная форма «лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 50мг №1», не соответствовала лекарственной форме препарата, указанной в приложении № 1 Информационной карты электронного аукциона, и включённой в Перечень ЖНВЛП, в связи с чем заявка Общества была правомерно отклонена аукционной комиссией (т. I л.д. 43-46).

Определением арбитражного суда от 15.07.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областной онкологический диспансер», Государственное казенное учреждение Пензенской области «Управление по осуществлению закупок Пензенской области», общество с ограниченной ответственностью «Медикэр».

ГКУ ПО «Управление по осуществлению закупок Пензенской области» (далее – Управление закупок) представило отзыв по делу, в котором возражает против требований заявителя, ссылаясь на то, что закупка лекарственного препарата производилась в целях оказания первичной медико-санитарной помощи в рамках Программы обязательного медицинского страхования, в связи с чем на основании положений части 2 статьи 80 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 323-ФЗ) подлежал поставке только лекарственный препарат, включённый в Перечень ЖНВЛП. Поскольку заявителем к поставке был предложен лекарственный препарат в лекарственной форме «лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 50мг №1», не включённый в Перечень ЖНВЛП и не соответствующий документации об электронном аукционе, его заявка была правомерно отклонена аукционной комиссией (т. II л.д. 68-74).

ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» представило отзыв по делу, в котором возражает против требований заявителя, ссылаясь на то, что являлось заказчиком по закупке «Поставка лекарственного препарата для медицинского применения МНН – ФИО5». Все действия аукционной комиссией, по мнению третьего лица, были проведены в соответствии с законодательством Российской Федерации, контракт заключён с победителем электронного аукциона ООО «Медикэр» и в настоящее время исполнен в полном объёме, поставка произведена (т. II л.д. 1-3). В материалы дела ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» также направило ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя, явку представителя для участия в судебном заседании не обеспечило, о дате, времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В судебное заседание не явился также представитель третьего лица ООО «Медикэр», несмотря на надлежащее извещение о дате, времени и месте проведения судебного заседания в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ, отзыв по делу, какие-либо ходатайства, препятствующие рассмотрению дела, от него не поступали.

Присутствующие в судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, не возражали против рассмотрения дела в отсутствие представителей ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» и ООО «Медикэр».

На основании части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело по существу в отсутствие представителей ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» и ООО «Медикэр» по имеющимся материалам.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Присутствующий в судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве по делу и дополнениях к нему.

Представитель Управления закупок в судебном заседании возражал против требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве по делу.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 11 часов 20 минут 14 сентября 2021. Лица, присутствующие в судебном заседании, извещены о перерыве под роспись, информация о перерыве размещена в публичном доступе на официальном сайте Арбитражного суда Пензенской области в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». После перерыв в судебное заседание явились те же представители, судебное заседание было продолжено.

Исследовав материалы дела, выслушав присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему.

04.02.2021 Управлением закупок на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru было размещено извещение № 0855200000521000049 «Поставка лекарственного препарата для медицинского применения МНН – ФИО5» для нужд ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» (далее – электронный аукцион, закупка), а также документация о проведении электронного аукциона. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в сумме 2487875 руб. 00 коп. (т. I л.д. 57-72; т. II л.д. 104-119).

В соответствии с документацией об электронном аукционе (Приложение № 1 к первой части Информационной карты) поставке подлежал лекарственный препарат со следующими характеристиками: МНН - ФИО5 (лекарственный препарат, включённый в перечень ЖНВЛП), технические характеристики (сведения о лекарственных формах, дозировках лекарственного препарата) – леофилизат для приготовления раствора для инфузий, 50 мг (лекарственная форма указана в соответствии с приложением № 1 Перечень ЖНВЛП, утверждённого распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.10.2019 № 2406-р в редакции от 23.11.2020); единицы измерения мг (мг действующего вещества); количество - 12500. Поставка товара осуществляется в целых упаковках в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств».

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 18.02.2021 для участия в электронном аукционе было подано 7 заявок, из которых 3 заявки допущены к участию в электронном аукционе, 4 заявки были отклонены. В частности, заявка заявителя (№ 109180668) отклонена на основании пункта 2 части 4 статьи 67, части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе по причине несоответствия информации о конкретных показателях, указанных в первой части заявки участника, требованиям аукционной документации, а именно, лекарственная форма «лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий» отсутствует в приложении № 1 распоряжения Правительства Российской Федерации от 12.10.2019 № 2406-р «Об утверждении Перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи» (т. I л.д. 78-79).

Общество 24.02.2021 подало жалобу на действия аукционной комиссии антимонопольный орган, полагая, что аукционная комиссия неправомерно не допустила его заявку к участию в электронном аукционе (т. I л.д. 52-53).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган вынес решение от 03.03.2021 по жалобе № 058/06/106-154/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации и контрактной системе, в котором жалоба Общества на действия аукционной комиссии признана необоснованной (т. I л.д. 15-22).

Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности.

Суд находит заявленные требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими актами прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 данного Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 3 статьи 67 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 данного Закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 данной статьи.

Частью 4 названной нормы определены случаи, когда участник электронного аукциона не допускается к участию в нем: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Закона, требованиям документации о таком аукционе.

Как следует из аукционной документации, поставке подлежал лекарственный препарат с МНН - ФИО5 (лекарственный препарат, включённый в перечень ЖНВЛП), технические характеристики (сведения о лекарственных формах, дозировках лекарственного препарата) – леофилизат для приготовления раствора для инфузий, 50 мг (лекарственная форма указана в соответствии с приложением № 1 Перечень ЖНВЛП, утверждённого распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.10.2019 № 2406-р в редакции от 23.11.2020). Закупка указанного лекарственного препарата осуществлялась в целях оказания первичной медико-санитарной помощи в рамках Программы обязательного медицинского страхования за счёт средств ОМС, о чём прямо указано в пункте 6.5. Информационной карты электронного аукциона.

Согласно части 2 статьи 80 Закона № 323-ФЗ при оказании в рамках программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи первичной медико-санитарной помощи в условиях дневного стационара и в неотложной форме, специализированной медицинской помощи, в том числе высокотехнологичной, скорой медицинской помощи, в том числе скорой специализированной, паллиативной медицинской помощи в стационарных условиях, условиях дневного стационара и при посещениях на дому осуществляется обеспечение граждан лекарственными препаратами для медицинского применения, включенными в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов в соответствии с Федеральным законом от 12 апреля 2010 года № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», и медицинскими изделиями, включенными в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень медицинских изделий, имплантируемых в организм человека. Порядок формирования перечня медицинских изделий, имплантируемых в организм человека, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 части 3 той же статьи при оказании медицинской помощи в рамках программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи и территориальных программ государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи не подлежат оплате за счет личных средств граждан назначение и применение по медицинским показаниям лекарственных препаратов, не входящих в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, медицинских изделий, не входящих в перечень медицинских изделий, имплантируемых в организм человека, - в случаях их замены из-за индивидуальной непереносимости, по жизненным показаниям по решению врачебной комиссии.

Из анализа приведённых норм законодательства следует, что за счёт средств ОМС осуществляется закупка только лекарственных препаратов, включённых в Перечень ЖНВЛП. Иные препараты, не включённые в Перечень ЖНВЛП, закупаются в исключительных случаях, для конкретных пациентов в случае их замены из-за индивидуальной непереносимости по жизненным показаниям по решению врачебной комиссии.

В рассматриваемом случае никакого исключения из общего правила не было.

С учётом изложенного суд отклоняет ссылки заявителя на перечни взаимозаменяемых лекарственных препаратов, как не имеющие отношения к рассматриваемым правоотношениям.

В Перечень ЖНВЛП (в редакции от 23.11.2020) включён лекарственный препарат с МНН - ФИО5, лекарственная форма – леофилизат для приготовления раствора для инфузий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 утверждены «Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в соответствии с подпунктом «а» пункта 2 которых заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, указывают лекарственную форму препарата, включая, в том числе, эквивалентные лекарственные формы.

Поскольку Перечень ЖНВЛП не содержит иных лекарственных форм и эквивалентов закупаемого лекарственного препарата, в документацию об электронном аукционе правомерно не были включены сведения о других лекарственных формах закупаемого лекарственного препарата.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что заявитель в первой части своей заявки указал лекарственную форму предлагаемого к поставке лекарственного препарата «леофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий», не соответствующую документации об электронном аукционе «леофилизат для приготовления раствора для инфузий», а лекарственный препарат с такое лекарственной формой - не включённый в Перечень ЖНВЛП.

Доводы заявителя о том, что лекарственные формы «леофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий» и «леофилизат для приготовления раствора для инфузий» представляют собой одну и ту же лекарственную форму суд отклоняет, как необоснованные.

Пунктом 5 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств предусмотрено, что лекарственная форма – это состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

Согласно разделу 13 Перечня наименований лекарственных форм лекарственных препаратов для медицинского применения, утверждённого приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 27.07.2016 № 538н (далее – Перечень наименований лекарственных форм), лиофилизат – это твёрдая лекарственная форма в виде порошка или пористой массы, полученная путём лиофилизации жидких или мягких лекарственных форм.

Согласно разделу 10 Перечня лекарственных форм концентрат – это жидкая лекарственная форма, предназначенная для применения после разбавления (разведения) в соответствующем растворителе до требуемой концентрации.

Пунктом 13.1.3 Перечня лекарственных форм установлено, что лиофилизат для приготовления концентрата – это лиофилизат, предназначенный для получения концентрата путём его растворения или диспергирования в соответствующем растворителе.

В соответствии с пунктом 13.1.4 Перечня лекарственных форм лиофилизат для приготовления раствора – это лиофилизат, предназначенный для получения раствора путём его растворения в соответствующем растворителе.

Из приведённых норм следует, что лиофилизат для приготовления концентрата и лиофилизат для приготовления раствора являются различными самостоятельными лекарственными формами, отражающими разное состояние лекарственного препарата.

Следовательно, аукционная комиссия правомерно не допустила заявителя для дальнейшего участия в аукционе в электронной форме на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, в связи с чем у антимонопольного органа не имелось оснований для признания аукционной комиссии нарушившей законодательство Российской Федерации о контрактной системе. Вывод антимонопольного органа в оспариваемом решении о признании жалобы заявителя необоснованной, с учётом изложенного, суд считает соответствующим закону и обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что оспариваемое решение является законным, обоснованным и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем судом при рассмотрении настоящего дела не установлено совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным, поэтому требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу «Фармация» отказать полностью.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) через Арбитражный суд Пензенской области.

Судья Е.А. Стрелкова