Решение от 5 июня 2018 г. по делу № А27-24257/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

ул. Красная, д.8, г. Кемерово, 650000, тел. (3842) 58-43-26, факс. (3842) 58-37-05

www.kemerovo.arbitr.ru, info@kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-24527/2017
город Кемерово
6 июня 2018 года
Резолютивная часть решения  оглашена 4 июня 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 6 июня 2018 года


Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Басщебень» (ОГРН <***>, ИНН <***>), пгт. Краснобродский,  Кемеровская область

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3  по  Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Белово

о признании решения от 30.06.2017 № 36  недействительным в части

при участии

от заявителя: ФИО2 – представитель, доверенность от 30.10.2017, паспорт, ФИО3 – представитель, доверенность от 30.03.18, паспорт.

от налогового органа: ФИО4 – заместитель начальника отдела МРИ ФНС №3, доверенность от 09.01.2018 №03-06/00002, служебное удостоверение,  ФИО5 – старший государственный налоговый инспектор УФНС, доверенность от 22.12.17 №03-06/13384, служебное удостоверение, ФИО6 – государственный налоговый инспектор правового отдела, доверенность от 15.12.2017 №03-06/13019, паспорт.

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Басщебень»  (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России №3 по Кемеровской области (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.06.2017 №36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость (далее – НДС), соответствующих сумм штрафа и пени по эпизоду выявления скрытой выручки в сумме 18 922 495 руб. (с учетом уточнения от 15.01.2018). При несогласии суда с позицией заявителя по существу, следует учесть в расходах по налогу на прибыль организаций доначисленный НДС.

Общество в заявлении, дополнениях к нему, представители в судебном заседании указывают, что оспариваемое решение необоснованно в части выводов инспекции о скрытой выручке налогоплательщика. Взаимозависимость заявителя и ООО «Торговый дом «Басщебень» (далее – Торговый дом, ООО «ТД Басщебень») не повлияла на условия сделок между указанными лицами и обоснованность получаемой ими налоговой выгоды. Весь щебень, который был реализован Торговым домом в проверяемом периоде, произведен им с привлечением арендованных дробильных установок из сырья, возмездно приобретенного до начала проверяемого периода – в 2012 году. Часть сырья оплачено взаимозачетом в счет услуг по расчистке территории, экономическая целесообразность и реальность приобретения данных услуг инспекцией не опровергнута. Торговый дом без нарушений налогового законодательства в полном объеме отражал все свои доходы, расходы и налоговые обязательства. Его выручка уже единожды обложена налогами и оснований для ее вменения заявителю нет. Если инспекция вменяет заявителю «чужую» выручку, то она должна была бы также учесть и расходы, объективно необходимые для получения соответствующего дохода, чего сделано не было. Имеет место целый ряд несоответствий и ошибок, как в логике, так и в расчетах налогового органа. Заявителем в свою очередь представлены первичные документы и расчеты налоговой базы Торгового дома за проверяемый период, из которых следует полный учет всей выручки, расчеты соответствуют движению по расчетному счету. Вывод инспекции о расходовании средств Торгового дома в личных интересах учредителя и его взаимозависимых лиц также необоснованны. На случай, если суд, не согласится с позицией заявителя по существу, то доначисленный НДС следует учесть в расходах по налогу на прибыль организаций, соответствующее доначисление признать недействительным. Также заявлено о применении смягчающих ответственность обстоятельств.

Налоговый орган требования не признал в полном объеме. В отзыве на заявление, дополнениях к нему и в судебном заседании указал, что заявитель и Торговый дом взаимозависимы. Торговый дом являлся дилером заявителя, сам сырьевой, производственной базы, необходимого штата сотрудников не имел, работал на сырье, приобретенном в 2012 году у заявителя. Но это сырье было переработано в том же 2012 году, продукция реализована потребителям. В дальнейшем реализация продукции продолжалась, хотя сырье не закупалось. При этом весь щебень, который продавал Торговый дом, он мог взять и брал только у заявителя ООО «Басщебень». Тот в свою очередь реализацию щебня в адрес Торгового дома не отразил. Следовательно, выручка полученная Торговым домом, является скрытой выручкой заявителя. При этом Торговый дом был зарегистрирован не по месту фактической деятельности, а в г.Новосибирске, отчетность сдавал недостоверную, с минимальными показателями, к моменту проверки ликвидирован. Денежные средства Торгового дома произвольно расходовались на личные нужды контролировавших его деятельность физических лиц без уплаты последними налогов.

Основной массив документов, в частности по деятельности Торгового дома, заявитель представил не в ходе проверки, а только в суд. Документы противоречат друг другу, свидетельским показаниям, другим собранным инспекцией доказательствам и данным отчетности Торгового дома, имеющимся у налогового органа.

Обстоятельства, смягчающие ответственность отсутствуют, применению не подлежат.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за 2013-2015 годы, по результатам проверки вынесено решение от 31.03.2017 №4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением доначислен НДС в сумме 3 406 049 руб., налог на прибыль организаций в сумме 4 019 376 руб., соответствующие суммы пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, штраф по ст.123 НК РФ 13 597 руб. и пеня по НДФЛ 15 918,67 руб., штраф за непредставление дкументов по п.1 ст.126 НК РФ 800 руб. и за грубое нарушение правил учета доходов и расходов по п.2 ст.120 НК РФ.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением №794 от 5.10.2017 апелляционную жалобу налогоплательщика удовлетворило частично – уменьшило доначисление по налогу на прибыль на 23 112 руб., соответствующих пени, штрафа, признало необоснованным привлечение к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ, в остальной части решение оставлено без изменения.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд.

Как следует из материалов дела, ООО «Басщебень» имеет лицензию на право пользования недрами № 01467, серия: КЕМ, вид лицензии: ТЭ от 28.12.2009 года, выданную Управлением по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснедра) на осуществление добычи флюсовых известняков открытым способом на Баскусканском участке Баскусканского месторождения. Срок окончания действия лицензии 31.12.2020 года. Данная лицензия получена ООО «Басщебень» в порядке переоформления лицензии, выданной ранее ООО «Беловонеруд». Добычу флюсовых известняков открытым способом на Баскусканском участке Баскусканского месторождения за проверяемый период ООО «Басщебень» не вело.

Согласно договору купли - продажи №2 от 27.01.2010г. ООО «Басщебень» купило у ООО «Беловонеруд» имущество:

-           известняк (щебень фракции 0-10 мм) в количестве 15 000 тн.

-           известняк некондиционный в количестве 250 000 тн.

Имущество находится по адресу Кемеровская обл., Беловский р-он, южнее п.Щебзавод. Имущество продано в рамках процедуры конкурсного производства в соответствии с нормами федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Заявитель имел хозяйственные отношения с взаимозависимой организацией ООО «ТД «Басщебень».

ООО «ТД Басщебень» зарегистрировано 07.02.2012 по адресу: <...>, 207, ликвидировано 21.12.2015. Обособленных подразделений по месту осуществления деятельности по производству и реализации щебня не имело.

Согласно представленных деклараций по налогу на прибыль за 2013г. ООО «ТД Басщебень» получен убыток в сумме 1947 руб., за 2014г. налогооблагаемая база составила 6667 руб., за 2015г. – 0 руб. В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2013-2015гг. отражены минимальные суммы налога к уплате.

Торговый дом не имеет лицензии, производственной базы, транспортных средств, иного имущества, необходимого штата работников, безвозмездно пользовалось арендованным заявителем земельным участком для осуществления своей хозяйственной деятельности.

Согласно товарно-транспортных накладных, полученных в ходе встречных проверок в рамках ст. 93.1 НК РФ у покупателей ООО «ТД «Басщебень» инспекцией установлено, что доставка товара производилась со склада, расположенного в п. Щебзавод, принадлежащего ООО «Басщебень».

ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» предоставило договор №125/13 от 01.10.2013г. возмездного оказания услуг, акты выполненных работ, протоколы испытания, платежные поручения. Согласно договора № 125/13 от 01.10.13г. возмездного оказания услуг ООО «Торговый Дом Басщебень» (заказчик) в лице директора ФИО7 и ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» (исполнитель) в лице директора ФИО8 предусмотрено выполнение следующих работ: испытания строительных материалов, контроль качества работ, выдача технических заключений, технические консультации. Срок действия договора с 01.10.2013г. по 01.10.2015г.

Согласно представленных протоколов №1437 от 25.09.13г. испытания щебня в графе заказчик указано: ООО «ТД Басщебень, в графе производитель работ: ООО «Басщебень», в графе место отбора пробы: карьер Старобачаты, пос.Щебзавод. Протокол №1516 от 08.10.13г. испытания щебня в графе заказчик указано: ООО «ТД Басщебень, в графе производитель работ: ООО «Басщебень», в графе место отбора пробы: ООО «Басщебень». Протокол № 1674 от 15.11.13г. испытания щебня в графе заказчик указано: ООО «ТД Басщебень, в графе производитель работ: ООО «Басщебень», в графе место отбора пробы: ООО «Басщебень», п.Щебзавод.

Из протокола допроса ФИО9, генерального директора ООО «Торговый Дом Басщебень» № 168 от 11.06.2014 следует, что с февраля 2012г. по август 2012г. работал генеральным директором в ООО «Торговый Дом Басщебень». Вид деятельности ООО «Торговый Дом Басщебень» оптовая торговля, реализация щебня полученного от ООО «Басщебень» на реализацию. Главным бухгалтером являлась ФИО3. С февраля по август 2012г. у ООО «Торговый Дом Басщебень» не было складских помещений, транспортных средств, имущества. Поставщиком щебня являлось ООО «Басщебень». Доставка товара осуществлялась самовывозом, погрузка производилась на погрузочной площадке ООО «Басщебень», в свою очередь ООО «Торговый Дом Басщебень» использовало для погрузки арендованную технику, ООО «Торговый Дом Басщебень» является официальным дилером ООО «Басщебень» и осуществляет реализацию продукции ООО «Басщебень». Место погрузки: Беловский р-он. пос.Щебзавод, ООО «Басщебень», погрузочная площадка.

Из протокола допроса №169 от 24.06.2014  ФИО3, главного бухгалтера ООО «Торговый Дом Басщебень» и ООО «Басщебень» следует, что ФИО3 работала в ООО «Басщебень» главным бухгалтером и с 08.02.2012 в ООО «Торговый Дом Басщебень» главным бухгалтером по совместительству, вела бухгалтерский и налоговый учет. ООО «Торговый Дом Басщебень» реализует щебень, занимается оптовой торговлей, ООО «Торговый Дом Басщебень» является официальным дилером ООО «Басщебень» по реализации щебня. У ООО «Торговый Дом Басщебень» складских помещений, транспортных средств, имущества не было.

Таким образом, из протоколов допросов следует, что весь реализуемый щебень, ООО «ТД Басщебень» брало у ООО «Басщебень».

После выявления противоречий в расчетах заявителя по использованию сырья, в судебном заседании 4.06.2018 заявитель указал на приобретение товарного щебня у ООО «Тандем», но оговорился, что весь он был реализован в 2012 году.

Согласно сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, физическим лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени ООО «Басщебень» в период с 14.08.2008г. по 08.08.2012г. являлся генеральный директор ФИО10, владеющий 100% доли в уставном капитале ООО «Басщебень». В период с 09.08.2012г. по настоящее время – генеральный директор ФИО9, с 07.02.2012г. по 24.02.2012г. он же являлся директором ООО «ТД Басщебень».

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ФИО10 , владеющей 100% доли в уставном капитале ООО «Басщебень», получал денежные средства от аффилированного по отношению к ООО «Басщебень» юридического лица ООО «ТД Басщебень». Из выписки об операциях на расчетном счете ООО «ТД Басщебень» следует, что ООО «ТД Басщебень» перечисляло ФИО10 денежные средства на карту с назначением платежа: хозяйственные, командировочные расходы, так же производило оплату за ФИО10 с комментариями: оплата за электроэнергию ФИО10, оплата по договору займа за ФИО10, оплата просроченной задолженности за Саакян.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ФИО3, являлась одновременно главным бухгалтером в ООО «Басщебень» и в ООО «Торговый Дом Басщебень» получала денежные средства от аффилированного по отношению к ООО «Басщебень» юридического лица ООО «ТД Басщебень».

Из протокола допроса №22 от 03.02.2017 руководителя ООО «Торговый Дом Басщебень» ФИО7 следует, что в с августа 2012г. по 15.12.2015г. она работала в должности директора в ООО «Торговый Дом Басщебень», данную должность предложила занять учредитель ФИО11, всем занимался заместитель директора Бадоян Сурик, ООО «Торговый Дом Басщебень» занимался переработкой и продажей щебня ООО «Басщебень», был ли договор на переработку щебня с ООО «Басщебень» не помнит, какое количество щебня было переработано не помнит, знает ли она ФИО10, ответила что он является родственником ее мужа ФИО12, пояснить каким образом машина Ленд Крузер 200 оказался у ФИО10, а затем у сына ФИО10 ФИО13 не знает, пояснить почему ООО «Торговый Дом Басщебень» платил за ФИО10 за коммунальные услуги в г. Сочи, выдавал в подотчет деньги не знает, весь щебень, который был продан в 2013-2015гг. был ООО «Басщебень», был ли заключен в сентябре 2012г. договор на переработку давальческого сырья с ООО «Басщебень» не помнит, имеет ли в собственности ООО «Торговый Дом Басщебень» дробильно-сортировочное и промывочное оборудование не знает, арендовало ООО «Торговый Дом Басщебень» данное оборудование у кого-либо не помнит, как велся учет щебня в ООО «Торговый Дом Басщебень» не знает, вел бухгалтер, ООО «Торговый Дом Басщебень» осуществляло свою деятельность на пром.площадке ООО «Басщебень» в пос. Щебзавод, щебень брали только у ООО «Басщебень».

Налоговый орган включил в состав доходов заявителя выручку ООО «ТД Басщебень» от реализации щебня за 2013-2015 годы в размере 18 922 495 руб.

Сумма выручки определена на основании анализа представленных покупателями в рамках встречных проверок счетов-фактур, сведений о движении денежных средств по расчетному счету, данных бухгалтерской и налоговой отчетности, в т.ч. книг покупок, продаж, оборотно-сальдовой ведомости по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками».

Основанием послужило то, что Торговый дом ни щебень, ни сырье для его производства в проверяемом периоде не приобретал, следовательно, реализуемая продукция и соответствующий доход принадлежали собственнику сырья и арендатору земельного участка.

Налогоплательщик на стадии проверки полностью первичные документы не представил, основной объем документов по хозяйственной деятельности Торгового дома представлен в ходе рассмотрения дела в суде.

Из пояснений заявителя от 28.04.2018 следует, что в 2012 году Торговый дом приобрел у заявителя 74 500 м3 некондиционного известняка, из них:

50 000 м3 – в марте 2012 года по договору поставки от 15.02. 2012 №1/2012, за что получил оплату 1 564 680 руб., а также НДС 238 680 руб. по безналичному расчету через банк (возмездное приобретение не оспаривалось инспекцией);

24 500 м3 – по счету-фактуре от 31.12.2012 взаимозачетом в счет оплаты услуг Торгового дома по расчистке территории (договор на выполнение технологических работ от 3.09.2012 №80).

Согласно письменным пояснениям заявителя от 28.04.2018 данное сырье было использовано для производства щебня в общем количестве 88 662,16 тн:

33 672,16 тн  – в 2013 году;

54 990 тн – в 2014 году.

Реализован указанный щебень в течение 3-х лет с 2013 по 2015 год.

В обоснование заявитель приводит данные о среднем нормативном расхода сырья для производства готовой продукции: для перевода объема в массу в отношении некондиционного известняка применяется коэффициент насыпной плотности 1,36 (1 м3 = 1,36 тн), процент отходов при переработке составляет 10%.

Однако, из логики заявителя получается, что он начал использовать приобретенное в 2012 году сырье только с 2013 года. Вопрос о том, из чего производился реализованный в 2012 году щебень и зачем столь заблаговременно приобреталось сырье, остался открытым.

Непосредственно при проверке расчетных доводов заявителя в судебном заседании 3.05.2018 представители заявителя не смогли пояснить выявленные противоречия, а к следующему судебному заседанию заявили о приобретении в 2012 году товарного щебня и камня бутового у ООО «Тандем» в общем количестве 35 543 тн на сумму 3 554 505 руб., представили соответствующие документы.

Суд критически оценивает указанные документы.

Инспекция в решении сделала вывод, что приобретенный в марте 2012 года некондиционный известняк в количестве 50 000 м3 был полностью использован, а произведенный из него щебень реализован потребителям.

Этот вывод подтверждается данными отчетности Торгового дома, согласно которым по состоянию на 31.12.2012 у Торгового дома отсутствовали остатки, как сырья, так и готовой продукции. Также инспекция произвела расчет общего количества реализованной в 2012 году продукции по данным об объеме годовой выручки и средней цене щебня с доставкой.

В отношении 24 500 м3 некодиционного известняка суд соглашается с выводом инспекции об отсутствии указанной хозяйственной операции в связи со следующим.

По сведениям заявителя известняк приобретен по счету-фактуре №198 от 31.12.2012 на сумму 980 000 руб. с НДС взаимозачетом в счет оплаты услуг Торгового дома по расчистке территории (договор на выполнение технологических работ от 3.09.2012 №80).

Также по счету-фактуре №14 от 31.12.2012г. ООО «Басщебень» реализовало в адрес ООО «ТД Басщебень» разработанную породу взаимозачетом согласно п.2.5 договора №80 от 03.09.2012г. в количестве 136 800 т на сумму 5 439 988,80 руб. с НДС.

Однако, согласно представленной ООО «Басщебень» декларации по налогу на прибыль организаций за 2012г. доходы от реализации отражены в сумме 3 695 702 руб., в декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2012г. выручка от реализации отражена в сумме 63 902 руб., за 4 квартал 2012г. в сумме  694 921 руб.

Т.е. заявитель не отразил продажу Торговому дому некондиционного известняка и разработанной породы в своих доходах за 2012 год и в реализации по налогу на добавленную стоимость.

По договору №80 от 3.09.2012 оформлено приобретение заявителем у Торгового дома услуг по расчистке территории в следующих объемах: по счету-фактуре №190 от 30.09.2012 – 19 800 м3 на сумму 792 000 руб. с НДС, по счету-фактуре №193 от 31.10.2012 – 38 300 м3 на сумму 1 532 000 руб. с НДС, по счету-фактуре №196 от 30.11.2012 – 54 200 м3 на суму 2 168 000 руб. с НДС, по счету-фактуре №198 от 30.12.2012 на 24 5000 м3 на сумму 980 000 руб. с НДС, итого 136 800 м3 на сумму 5 472 000 руб.

Как видно стоимость реализованного некондиционного известняка не могла быть оплачена взаимозачетом в счет услуг расчистке территории, поскольку общая стоимость данных услуг 5 472 000 руб. практически соответствовала стоимости реализованной разработанной породы 5 439 988,8 руб. и была недостаточна для оплаты еще 980 000 руб. – стоимости некондиционного известняка.

Департаментом лесного комплекса Кемеровской области 09.06.2012 в результате внеплановой проверки ООО «Басщебень» было установлено, что на день проверки на  земельном участке, арендуемом заявителем, расположен отвал некондиционного щебня в объеме 250 тыс. тонн, приобретенного у ООО «Беловнеруд», дробильно-сортировочный комплекс с площадкой готовой продукции, передвижные бытовые помещения. Также, Департаментом лесного комплекса Кемеровской области было установлено, что на данном лесном участке осуществляется переработка некондиционного щебня.

Приобретаемая Торговым домом разработанная порода и некондиционный известняк являлись сырьем для производства щебня в результате его дробления и рассеивания на фракции. Поэтому «расчистка» представляла собой ни что иное, как использование данного сырья и не может расцениваться как имеющая экономический смысл и стоимость услуга по расчистке территории. Из представленных документов видно, что услуги по «расчистке территории» оказаны в объеме равном приобретенному количеству разработанной породы 136 800 тн, т. е. сколько закуплено породы, столько ее и «расчищено». Ни проектом освоения лесов, ни договором аренды земельного участка, ни условиями лицензии, выданной ООО «Басщебень» расчистка территории не предусмотрена.

При анализе расчетного счета ООО «ТД Басщебень» за 2012-2015г. инспекцией установлено, что расчеты за выполнение технологических работ с использованием подрядчиком машин и механизмов (что необходимо для расчистки территории) не производились.

Суд отмечает формальный характер оформления документов для создания видимости расходов, свидетельствующий об отсутствии у них цели действительного регулирования хозяйственных отношений сторон. Так в счете-фактуре №198 от 30.12.2012 от ООО «Басщебень» в адрес Торгового дома, которая представлена в подтверждение реализации 24 500 м3 некондиционного известняка, в разделе 1 «наименование товара» указано «Расчистка территории земельного участка по договору №80 от 3.09.2012г. за декабрь 2012г.», т. е. указан не реализуемый товар, а приобретаемая услуга. В счете-фактуре с таким же номером и датой, но уже от Торгового дома в адрес заявителя, на тот же объем (24 500 м3) на ту же стоимость (980 000 руб.) в разделе 1 указана «Расчистка территории … за сентябрь 2012г.». Текст данного счета-фактуры, представленный с письменными пояснениями заявителя, не идентичен тексту, представленному с возражениями на акт проверки (первоначально дата была дописана ручкой, главным бухгалтером указана ФИО3 (фактически занимала данную должность), а не ФИО7). Договор № 80 от 03.09.2012г. и документы к нему были предоставлены заявителем не в ходе проверки, а 30.06.2017 — после рассмотрения 29.06.2016г. материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

В судебном заседании 3.05.2018 представители заявителя при проверке сведений об объемах использованного некондиционного известняка заявили, что возможно некондиционный известняк приобретался не только у ООО «Басщебень», но и у иных лиц. Суд критически относится к данному доводу, поскольку он не заявлялся ни на стадии проверки, ни в предыдущих судебных заседаниях; арендатором земельного участка, на котором расположен щебеночный карьер и держателем лицензии на пользование недрами является исключительно ООО «Басщебень», доказательств реализации им известняка через посредников Торговому дому не представлено.

Таким образом, доказательства возмездного приобретения сырья для производства щебня Торговым домом в 2013-2015 годах не представлены.

По вопросу о том, кто в действительности перерабатывал сырье и производил щебень (впоследствии реализуемый Торговым домом) судом установлено следующее.

ООО «Басщебень» за период 2013-2015гг. производило работы по дроблению щебня с использованием дробильно-сортировочного оборудования, принадлежащего учредителю ФИО10, оплачивало электроэнергию. Согласно представленным справкам 2-НДФЛ ФИО10 данные доходы не декларировал.

В процессе судебного разбирательства заявителем представлены договоры с ООО «Тандем» на оказание услуг по дроблению щебня из сырья заказчика с использованием мобильной дробильно-сортировочной установки, экскаватора и бульдозера. По расчетному счету прослеживаются платежи в адрес данной организации.

По сведениям из ЕГРЮЛ ООО «Тандем», ИНН <***> было зарегистрировано 3.11.2011 в г.Кемерово, прекратило деятельность 23.07.2014 в г.Новосибирске.

Также заявителем представлены договоры на оказание услуг перевозки грузов, в т.ч. с ООО «Тандем», документы по другим производственным расходам Торгового дома. По словам представителей заявителя, документы предоставлены учредителем Торгового дома ФИО14 Представители инспекции указали, что последняя в ходе проведения проверки по вызову на допрос в инспекцию не явилась.

В большинстве случаев цена щебня определялась без включения в нее транспортных расходов, в единичных случаях данные расходы были включены в цену продукции.

Таким образом, Торговый дом действительно мог осуществлять выработку щебня из безвозмездно предоставленного ему сырья с привлечением наемной техники. Вместе с тем все сопутствующие этому расходы, он мог учитывать для целей своего налогообложения. Доказательств обратного заявителем не представлено.

Следовательно, не имеется оснований для повторного учета указанных расходов при налогообложении неучтенной выручки заявителя.

При обычных условиях хозяйствования использование чужой территории для хранения собственного сырья, для размещения арендуемой техники — дробильных установок, для вывоза отходов производства в отвал является возмездным. В спорных правоотношениях такое пользование было безвозмездным (представлен договор), напротив Торговый дом получал плату сырьем за мнимую услугу.

Налоговым органом представлены доказательства неполноты и недостоверности бухгалтерской и налоговой отчетности Торгового дома, результатом формирования которой явилось отсутствие налоговой базы по налогам или минимальные налоговые обязательства.

Сам по себе факт отражения выручки от реализации продукции в указанной отчетности Торгового дома не свидетельствует о ее реальном учете для целей налогообложения и не влечет повторного налогообложения оспариваемым решением.

Суд признает обоснованными выводы инспекции в части оспариваемого эпизода.

Судом на обсуждение сторон вынесен вопрос об учете доначисленного НДС в составе расходов по налогу на прибыль организаций.

Заявитель сослался на правовую позицию, отраженную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 N 15047/12 (применительно к суммам НДС в связи с неподтверждением нулевой налоговой ставки по экспорту), Определении ВАС РФ от 08.08.2013 N ВАС-10247/13 по делу N А42-1576/2012 (применительно к доначислению НДС при реализации услуг на территории РФ), постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делам А27-8705/2015, А27-15880/2017.

Общество, не отказываясь от своих доводов по существу спора, настаивало на включении доначисления по НДС в состав расходов по налогу на прибыль организаций.

Согласно пп.1 п.1 ст.264, п.2 ст.170, ст.171, п.19 ст.270, п.1 ст.168, ст.266 НК РФ доначисленный по результатам налоговой проверки НДС подлежит учету в составе расходов налогоплательщика по налогу на прибыль организаций, если:

- НДС не поступил и не может поступить от покупателей в составе цены товара;

- соответствующие расходы по его уплате могут быть произведены за счет средств самого проверяемого налогоплательщика.

Применительно к  настоящему делу вышеуказанные условия не подтверждаются, имеют место иные фактические обстоятельства.

Так, НДС в счетах-фактурах, выставленных покупателям и представленных ими в рамках встречных проверок, указан и в составе стоимости товара поступил взаимозависимому с заявителем ООО «ТД Басщебень», т.е. фактически в распоряжение заявителя. Следовательно, источником уплаты данного доначисленного НДС является сокрытая выручка за товар, полученная от покупателей, а не собственные средства заявителя.

В состав доходов включена стоимость щебня без НДС, доначислен НДС только тот, который выделен в соответствующих счетах-фактурах.

С учетом изложенного суд отклоняет доводы заявителя о необходимости учета доначисленного НДС в составе расходов по налогу на прибыль организаций.

Заявитель просил суд учесть в качестве смягчающих ответственность обстоятельств: сложное материальное положение предприятия, вызванное в том числе полной приостановкой инспекцией расходных операций по счету заявителя в период досудебного урегулирования спора; значительность доначисленных сумм налогов и штрафов для организации; связь деятельности предприятия с производством и высоким классом опасности; практически полная оплата доначисленных сумм по неоспоренной части решения; частая смена бухгалтеров, которая могла привести к ошибкам в бухгалтерском учете.

Инспекция возражала, указала, что доходы ООО «Басщебень» за 2016 год увеличились на 22 706, 7 тыс. руб. или в 2 раза по сравнению с аналогичным периодом 2015 года. Чистая прибыль по данным бухгалтерской отчётности общества в 2015 году отсутствует, в 2016 году составляет 332 тыс. руб. Также инспекция обратила внимание, что вменяемые обществу нарушения не могли произойти без его ведома, общество принимало участие в формировании недостоверных документов в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

С учетом положений статей 112, 114 НК РФ, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 15.07.1999 года N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", а также в Постановлении от 14.07.2005 года N 9-П, п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 года N 57 и обстоятельств рассматриваемого дела суд не находит оснований для оценки указанных заявителем обстоятельств в качестве смягчающих ответственность и соответственно для уменьшения размера штрафных санкций.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Отказывая в удовлетворении требований, суд в соответствии со ст.110 АПК РФ относит судебные расходы по уплате государственной пошлины на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

в удовлетворении требований отказать.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Кемеровской области от 30.06.2017 № 36  с момента вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты изготовления решения полном объеме.  


Судья                                                                                                          Е.В. Исаенко