Решение от 1 декабря 2021 г. по делу № А45-27967/2021



АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А45-27967/2021
1 декабря 2021 г.
г. Новосибирск


резолютивная часть решения объявлена 24.11.2021

полный текст решения изготовлен 1.12.2021

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гончаровой Л.И., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества "Вымпел-коммуникации" (ОГРН: 1027700166636), г. Москва о признании незаконным и отмене предписания от 12.07.2021 №П-54/2/39-нд/-/1/15, заинтересованное лицо: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому Федеральному округу (ОГРН: 1045403211369), г. Новосибирск.

в присутствии представителей сторон:

от заявителя: Кукушкин А.В., доверенность от 22.06.2020, паспорт, диплом,

от заинтересованного лица: Иконникова М.Ю., доверенность от 27.10.2021, удостоверение, диплом; Сартаков К.В., доверенность от 21.05.2020, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Вымпел-коммуникации" (по тексту- заявитель, Общество, оператор связи) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу (по тексту- Управление, заинтересованное лицо, Роскомнадзор в СФО) о признании недействительным предписания от 12.07.2021 №П-54/2/39-нд/-/1/15.

Заявитель считает, что в лицензиях отсутствует прямое указание на обязанность Оператора связи обеспечить 100% покрытие услугами связи населенных пунктов численностью 50 000 человек и более.

Кроме того с учетом предусмотренных ограничений в использовании выделенных радиочастот фактически отсутствует возможность сто процентного покрытия территории.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований, полагает, что в ходе проверки правомерно использованы данные мониторинга, предоставленные подведомственным учреждением, в том числе, по состоянию на 01.06.2021 года, что условия лицензии и конкурса на использование радиочастот предполагают 100% покрытие в заявленных диапазонах в каждом населенном пункте, но с учетом погрешностей расчета при проведении мониторинга принимались во внимание только пункты, не обеспеченные покрытием более 90%. Условия иных лицензий и использования иных радиочастот не проверялись. Подробно доводы изложены в отзыве.

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Приказом № 39-нд от 11.06.2021 года, с учетом внесенных изменений приказом № 50-нд от 29.06.2021 года, Управлением Роскомнадзора по Сибирскому федеральному округу (далее - Роскомнадзор) в период с 24.06.2021г. по 12.07.2021 г. была проведена внеплановая проверка соблюдения обязательных требований действующего законодательства филиалом ПАО «ВымпелКом» в Новосибирской области, целью которой являлось исполнение поручения Правительства Российской Федерации от 28.04.2021 № ДЧ-П10-5738, от 25.06.2021 № ДЧ-П10-8340 и приказов Роскомнадзора от 20.05.2021 №88 и от 28.06.2021 № 112.

Задачами проверки являлась проверка соблюдения лицензионных условий (требований) при оказании услуг электросвязи.

Предметом проверки являлись:

-соблюдение обязательных требований к оказанию услуг связи;

-соблюдение обязательных требований к управлению сетями связи;

-соблюдение обязательных требований к условиям установленных при выделении полосы радиочастот, либо присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала;

-соблюдение обязательных требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий;

- соблюдение обязательных требований к осуществлению лицензируемой деятельности в области связи при проведении в отношении лицензиатов лицензионного контроля в порядке установленном Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности".

-соблюдение обязательных требований к присоединению сетей электросвязи к сети связи общего пользования, в том числе к условиям присоединения.

По результатам проверки Управлением был составлен акт №А-54/2/39-нд/41, установивший наличие нарушений п.1 ст. 46 ФЗ «О связи», п.7.1. Лицензионных требований, в связи с чем, Обществу было выдано предписание №П-54/2/39-нд/-/1/15 от 12.07.2021г. года об устранении нарушений.

В качестве содержания вменяемого ПАО «ВымпелКом» нарушения в оспариваемом предписании указывается, что обществом обеспечено покрытие оказания услуг связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц на территории города Бердска Новосибирской области менее 90%, что является нарушением пункта 7.1. Лицензионных требований лицензий Роскомнадзора от 25.07.2012 №№ 101253,101254, 101255; пункта 1 статьи 46 ФЗ «О связи», пункта 7 разделом XI, XIV, XV Перечня лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.12.2020 №2385.

С вменяемыми нарушениями, и соответственно с выданным для их устранения предписанием ПАО «ВымпелКом» не согласилось, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим заявлением, по мотивам, указанным выше.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 200 АПК РФ).

Таким образом, с учетом правил статьи 198 АПК РФ, для удовлетворения заявления о признании оспариваемого предписания недействительным необходимо наличие в совокупности двух условий: оспариваемое предписание не соответствует закону или иному нормативному правовому акту; нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд, рассмотрев заявленные требования по существу спора, установил совокупность условий для признания недействительным предписания, при этом исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 46 Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (по тексту- Закон о связи) оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования, а также требований, предусмотренных п. 2 ст. 64 настоящего Федерального закона.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Свою деятельность, в качестве оператора связи, ПАО «ВымпелКом» осуществляет на основании выданных лицензий. В частности:

- в целях оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации ПАО «ВымпелКом» выдана лицензия №101253 от 25.07.2012г. согласно которой Лицензиат обязан оказывать услуги по передаче данных для целей голосовой информации с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований).

- в целях оказания услуг подвижной радиотелефонной связи ПАО «ВымпелКом» выдана лицензия №101254 от 25.07.2012г. согласно которой Лицензиат обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований),

- в целях оказания услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации ПАО «ВымпелКом»» выдана лицензия №101255 от 25.07.2012г., согласно которой Лицензиат обязан оказывать услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований).

Соответственно лицензионные требования по выданным Обществу лицензиям устанавливают обязанность оператора обеспечить оказание услуг связи в любой из полос радиочастот, указанных в лицензиях. Указанное требование прямо зафиксировано в п.7.1, лицензионных требований: "развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или в их совокупности", что в свою очередь подтверждается решением ГКРЧ от 11.12.2013 № 13-22-01 (с учетом изменений от 13.10.2014 № 14-27-02), устанавливающим, что оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более высокого поколения.

По результатам проведения проверки выполнения лицензионных требований, Управлением установлено, что ПАО «ВымпелКом" обеспечивает покрытие сети связи при оказании услуг связи с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц на территории города Бердска Новосибирской области менее чем 90%.

В адрес Роскомнадзора со стороны ФГУП ГРЧЦ были предоставлены данные по категориям населенных пунктов и по каждой полосе частот с разбивкой.

По результатам буквального толкования указанной справки следует, что по диапазону радиочастот, выделенных ПАО «ВымпелКом» в рамках лицензий Роскомнадзора, измерения не производились и указанные сведения не были предоставлены в адрес государственного органа, иные лицензии в предмет проверки не входили.

Таким образом, приложенная к акту проверки справка в качестве обоснования нарушения лицензионных условий содержит противоречивые сведения, и не может быть доказательством наличия нарушения лицензионных требований со стороны ПАО «МТС».

Кроме того, Управлением не отрицалось, что в ходе проверки были использованы данные мониторинга, предоставленные ФГУП ГРЧЦ по состоянию на 01.06.2021 года, тогда как проверка назначена только 11.06.2021 года и внесены изменения в приказ о проверке 29.06.2021, проверка проводилась за период с 11.06.2021 по 12.07.2021 года.

Пунктом 7.1 лицензий указано, что лицензиат должен обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более. В лицензии и действующем законодательстве не содержится требований о конкретном проценте покрытия в конкретном населенном пункте (например, в отношении г. Новосибирска, Бердска, Искитима, равно как и других городов). Более того, такого требования и не может там содержаться в силу специфики оказываемых услуг связи, влияние на которые могут оказывать различные, в том числе, и природные факторы (включая, метеорологические условия, особенности рельефа, застройки и пр.).

Пункт 7.2. Лицензии указывает на количество субъектов РФ, а не городов, на территории которых должна быть обеспечена техническая возможность. Иных требований по проценту покрытия в Лицензиях и действующем законодательстве не содержится.

При этом, параметра «100%» применительно к какому либо населенному пункту в Лицензиях не содержится (как не содержится и параметра обеспечения более или менее 90%, что было проверено Управлением и несоответствие которому вменяется Обществу).

Изложенные в письме ФГУП ГРЧЦ данные указывают процент охвата каждого населенного пункта, из которого следует, что ПАО «ВымпелКом» обеспечило техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций в населенных пунктах, указанных в акте, в том числе, в городе Бердске Новосибирской области(85%)

Управлением не представлено доказательств, что процент покрытия в вышеуказанном населенном пункте не соответствует закону, лицензионным условиям и требованиям.

Суд отмечает, что такой показатель, как процент покрытия населенного пункта в лицензионных требованиях, как и в иных нормативно-правовых актах отрасли «Связь» не содержится, поэтому его использование для принятия Решения о наличии или отсутствии нарушения лицензионных требований не допустимо.

В соответствии с выданными Роскомнадзором разрешениями на использование радиочастот или радиочастотных каналов, Общество на территории города Бердска Новосибирской области оказывает услуги в диапазонах частот 2550 - 2560/2670 - 2680 МГц то есть использует одну из трех полос частот, указанных в п.3 лицензионных требований.

Как указывает заявитель, использование полосы частот 735 - 742,5/776 - 783,5 МГц невозможно по причине занятости средствами телевизионного вещания и невозможности прохождения процедуры экспертизы электромагнитной совместимости (ЭМС) во ФГУПГРЧЦ без получения согласия вещателей на основании Указа Президента РФ от 11.08.2014 №561 «О гарантиях распространения телеканалов и радиоканалов на территории Российской Федерации».

Использование полосы частот 813,5 - 821/854,5-862 МГц является крайне затруднительным и определяется как масштабными пространственно-мощностными ограничениями на работу базовых станций, так и отказами в работе РЭС Общества по условиям невозможности обеспечения электромагнитной совместимости с радиоэлектронными средствами военного и специального назначения.

Полоса частот 2550 - 2560/2670 - 2680 МГц Постановлением Правительства РФ от 18.09.2019 N 1203-47 "Об утверждении Таблицы распределения полос радиочастот между радиослужбами Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых постановлений Правительства Российской Федерации" отнесена к категории «ПР» - полоса радиочастот преимущественного пользования РЭС, предназначенными для нужд государственного управления, в том числе президентской связи, правительственной связи, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

Использование полосы частот 2550 - 2560/2670 - 2680 МГц также связано с наличием локальных ограничений и запретов на работу Базовых станций (БС) по условиям невозможности обеспечения ЭМС с РЭС военного и специального назначения. Радиус запретов составляет десятки километров от РЭС военного назначения, использующего совпадающие полосы радиочастот, что затрудняет, а в ряде случаев делает невозможным работу БС.

Невозможность использования РЭС в полосах частот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц и 2550-2560/2670-2680 МГц в городе Бердск для оказания услуг связи стандарта LTE FDD подтверждена результатами НИР «Разработка предложений и рекомендаций ПАО «ВымпелКом» по развитию сети сухопутной подвижной радиосвязи стандарта LTE в условиях ограниченного частотного ресурса на территории Новосибирской области», проведенной ООО «Гейзер-Телеком» в 2015 году.

Также в 2016 г. по заявке ПАО «ВымпелКом» на выделение радиочастот для 11 базовых станций LTE FDD в полосе 2550-2560/2670-2680 МГц на территории г. Бердска Новосибирской области было получено заключение экспертизы ГРЧЦ № 16-3-088087-ЭД от 10.04.2017 всего на 2 базовых станции. По 9 базовым станциям был получен отказ.

Более того, в соответствии с Решением ГКРЧ от 11.12.13 № 13-22-01 с учетом изменений, внесенных Решением ГКРЧ от 13.10.2014 № 14-27-02, оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более позднего поколения. На основании изложенного, Общество в городе Бердск Новосибирской области использует базовые станции в диапазоне 2600 МГц и в другом выделенном частотном диапазоне - 1800 МГц, обеспечивая при этом выполнение в г. Бердске всех требований, определенных в п.7.1 лицензий № 101253, №101254 и №101255.

Открытые торги в форме конкурса № 1/2012 на право получения лицензий на оказание на территории Российской Федерации услуг связи с использованием радиоэлектронных средств в сетях связи стандарта LTE проводились во исполнение решения Государственной комиссии по радиочастотам от 08 сентября 2011 № 11-12-02 «Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций».

02 августа 2021 принято Решение ГКРЧ N 21-59-03, которое вносит изменения в Решение от 8 сентября 2011 г. N 11-12-02 и устанавливает специальные условия использования выделенных решением ГКРЧ полос радиочастот 790 - 862 МГц и 2500 - 2690 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи. В соответствии с п. 15.1 данного Решения, выполнение специальных условий использования радиочастотного спектра, в части обеспечения подвижной связи стандарта LTE и последующих его модификаций автомобильных дорог общего пользования федерального значения и населенных пунктов с численностью населения 1000 и более человек, возможно с использованием любых доступных оператору полос радиочастот, выделенных или разрешенных для создания сетей сухопутной подвижной связи стандарта LTE и последующих его модификаций.

Данные факты также подтверждают доводы Общества о том, что Оператор может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более позднего поколения.

На основании изложенного, оспариваемое предписание нарушает права и законные интересы заявителя, не основано на нормах действующего законодательства и условиях выданных лицензий, нарушения не подтверждены допустимыми доказательствами, что влечет признание его недействительным.

Государственная пошлина относится на заинтересованное лицо.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому Федеральному округу от 12.07.2021 №П-54/2/39-нд/-/1/15.

Обязать Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому Федеральному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому Федеральному округу в пользу публичного акционерного общества "Вымпел-коммуникации" (ОГРН: 1027700166636) судебные расходы в размере 3 000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ Е.А. Нахимович