Решение от 23 декабря 2019 г. по делу № А45-37811/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск Дело № А45-37811/2019

Резолютивная часть решения объявлена 17 декабря 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 23 декабря 2019 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стрункиным А.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оникс Трейдинг", г Москва о признании решения от 05.07.19 № 054/05/18-770/2019 недействительным, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области,

при участии представителей:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: ФИО1, доверенность №СГ/17 от 09.01.2019 г;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Оникс Трейдинг" (далее – заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 05.07.19 № 054/05/18-770/2019 недействительным, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Заявитель считает, направленное на абонентский номер сообщение не является рекламой, поскольку персонифицировано и используется исключительно для подтверждения номера абонента для регистрации и доступа к личному кабинету.

Заинтересованное лицо представило отзыв на заявление, в котором заявленные требования считает не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица (вх.№ 1527э от 07.03.2019г.) по факту распространения 06.03.2019г. в 19:28 на абонентский номер <***> смс-сообщения следующего содержания: «Код: 8671. Покупки удобнее в приложении! Sunlight.net/р» без получения согласия заявителя.

Жалоба была мотивирована отсутствием предварительного согласия на получение рекламы.

Рекламораспространителем рекламы «Покупки удобнее в приложении! sunlight.net/р», не имеющим надлежащим образом полученного согласия абонента: <***>, на рассылку рекламных смс-сообщений от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» является ООО «ОНИКС Трейдинг».

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по делу № 054/05/18-770/2019 от 05.07.2019г. информация, распространенная 06.03.2019г. в 19:28 на абонентский номер <***> смс-сообщения следующего содержания: «Код: 8671. Покупки удобнее в приложении! Sunlight.net/р», от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» признана ненадлежащей рекламой, ООО «ОНИКС Трейдинг» нарушившим требования ч.1 ст.18 Закона «О рекламе», согласно которой, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд считает их не подлежащими удовлетворению, при этом исходит из следующего.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии ч.1 ст.18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Следовательно, предварительное согласие на получение рекламы должно быть получено от абонента телефонного номера. Согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при, выделении для тих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как следует из материалов дела, рекламораспространителем рекламы «Покупки удобнее в приложении! sunlight.net/р», не имеющим надлежащим образом полученного согласия абонента: <***>, на рассылку рекламных смс-сообщений от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» является ООО «ОНИКС Трейдинг».

Из представленных пояснений ООО «ОНИКС Трейдинг» следует, что продавец магазина, при заведении на покупателя личной карточки, ошиблась в номере вследствие чего, в базе появился «Клиент» с абонентским номером: <***>. В скором времени продавец исправилась и создала «Клиента» с абонентским номером: <***>. Реклама на абонентский номер: <***> не отправлялась. Был оправлен только запрос подтверждение.

Из указанного следует, что согласия, предусмотренного требованиями ч.1 ст. 18 Закона «О рекламе» ни на получение кода доступа, ни на получение иной информации абонентом кому-либо лицу не давалось.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона «О рекламе», реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данном случае в содержании CMC-сообщения помимо индивидуального кода указана информация: «Покупки удобнее в приложении! sunlight.net/р», которая, при полноценном восприятии текста потребителем привлекает внимание к приложению магазина «Санлайт», не носит адресный или персонифицированный характер, а напротив способна заинтересовать неопределенный круг лиц, а не только абонента.

В письме ФАС России от 27.06.2016г. № АД/43482/16 разъяснено, что в случае направления посредством CMC-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), в данном случае - приложение «САНЛАЙТ» с наличием активной ссылки для установки приложения, может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Следовательно, распространенная информация является рекламой, так как привлекает внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования -приложению «sunlight», с помощью которого производится приобретению ювелирных изделий, направлена на формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, информация, направленная путем смс-сообщения, является рекламой, на получение которой абонент не давал своего согласия, что свидетельствует о нарушении ООО «ОНИКС Трейдинг» требования ч.1 ст. 18 Закона «О рекламе».

В силу ч. 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы по государственной пошлине суд распределяет по правилам статьи 110 АПК РФ и относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Е.А. Нахимович