Решение от 28 ноября 2021 г. по делу № А32-24892/2019



АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

г.Краснодар Дело № А32-24892/2019

Резолютивная часть решения объявлена 23.11.2021

Полный текст решения изготовлен 28.11.2021


Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Баганиной С.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поляшевой Л.В., рассматривает в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «СУПРА» (ИНН 2330025494) к акционерному обществу «ТЭК Мосэнерго» (ИНН 7721604869) о взыскании денежных средств , при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора АО «Центр инжиниринга и управления строительством единой энергетической системы» (ИНН 7728645409), ПАО «ФСК ЕЭС» (ИНН 4716016979, ОГРН, 1024701893336, 117630, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА АКАДЕМИКА ЧЕЛОМЕЯ, 5А). при участии в судебном заседании представителей истца – Извеков А.В по доверенности, ответчика – Седлеров В В по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СУПРА» обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу «ТЭК Мосэнерго» о взыскании 7 104 755,50 рублей долга по договору на выполнение строительно-монтажных работ от 01.11.2017 № 08/ПР/17-122358, 173 336 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 1 359 766 рублей неосновательного обогащения, 39 554 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 66 430 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены АО «Центр инжиниринга и управления строительством единой энергетической системы» и ПАО «ФСК ЕЭС». Третьи лица извещены о времени и месте судебного разбирательства. От ПАО «ФСК ЕЭС» имеется ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Производство по делу дважды приостанавливалось в связи с назначением судебной экспертизы, дополнительных экспертиз, возобновлено определением от 01.09.2021 после получения заключения .экспертов.

В настоящем судебном заседании суд исследовал и огласил выводы эксперта. Представители сторон сняли копии с заключения своими техническими средствами. От эксперта поступило экспертное заключение и ходатайство об оплате услуг. На вопрос суда представители сторон пояснили, что не возражают против оплаты услуг.

Ходатайство эксперта рассмотрено и удовлетворено. Вынесено определение в виде отдельного судебного акта.

Истец пояснил, что уменьшение стоимости фактически выполненных работ, установленное экспертом, не повлияло на качество работ.

По ходатайству ответчика в заседании объявлен перерыв до 16-00 час 23.11.2021 Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края в сети Интернет по адресу: www.krasnodar.arbitr.ru. После перерыва заседание продолжено. Явились истец и ответчик. Истец заявил ходатайство об уменьшении цены иска и просит взыскать 7846628,76 руб, в том числе 7133298,88 руб долга и 713329,88 руб неустойки, а также 62233 руб расходов по уплате госпошлины; выдать справку на возврат из федерального бюджета 14047 руб. излишне уплаченной госпошлины.

Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом по правилам ст.49 АПК РФ.

Ответчик подготовил пояснения в письменном виде. Суд обсудил с представителями сторон размер расходов на оплату услуг экспертов.

Дело рассматривается по правилам ст.156 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО «СУПРА» ( подрядчик) и АО «ТЭК Мосэнерго» (заказчик) заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ от 01.11.2017 № 08/ПР/17-122358, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по устройству подъездных автомобильных и внутриплощадочных дорог на объекте «II - этап -строительство ПС 220 кВ Восточная промзона (ОРУ 220 кВ, НО кВ, ОПУ, вспомогательные здания и сооружения, установка 2 автотрансформаторов 220/110/10 кВ мощностью 200 МВА каждый (далее - договор).

Пунктом 4.3. договора установлена предельная цена работ - 21 022 635,76 рублей. Объём и цена договора установлены в сводной таблице стоимости Договора, являющейся неотъемлемой частью договора.

19.03.2018 заключено дополнительное соглашение № 1, по условиям которого увеличен объём необходимых к выполнению работ, а также стоимость: предельная цена договора составила 56 712 701,61 рублей.

03.07.2018 года заключено дополнительное соглашение № 2, по условиям которого повторно увеличен объём необходимых к выполнению работ, а также стоимость: предельная цена договора составила 64 758 573,86 рублей.

21.12.2018 заключено дополнительное соглашение №3 , по условиям которого установлен окончательный объем работ, а также их стоимость. Предельная цена договора составила 63 509 212,47 рублей. В силу п.5 соглашение вступает в силу с момента подписания и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с момента заключения договора.

Суд обозревал подлинное ДС№3, подписанное обеими сторонами.

Пунктом 5.1.2.1 договора установлено, что окончательный расчет производится между сторонами в течение 20 календарных дней со дня подписания соответствующего «Акта о приемке выполненных работ» в размере, определенном в соответствии с пп.4.4-4.6 договора и указанном в соответствующем «Акте о приемке выполненных работ», за вычетом гарантийной суммы, удерживаемой заказчиком.

Пунктом 5.4 договора установлено, что заказчик формирует гарантийную сумму в размере 5% от цены договора путем ее удержания из платежей, причитающихся подрядчику за выполнение работы.

Основным заказчиком строительства выступает АО «Центр инжиниринга и управления строительством единой энергетической системы» (АО «ЦИУС ЕЭС»). АО «ТЭК Мосэнерго» является генеральным подрядчиком.

В ходе выполнения обязательств по договору подрядчик выполнил работы на общую сумму 56 964 468,82 руб. , передал результат заказчику актам выполненных работ №№ 1-10. Перечисленные акты подписаны обеими сторонами, без замечаний со стороны заказчика АО «ТЭК Мосэнерго».

Сумма гарантийного удержания в размере 5% от суммы оплаты за выполненные и сданные работы, составляет 2 848 223 руб.

Заказчиком оплачено 53 229 050,30 руб. Имеется задолженность в сумме 887 195,52 руб , которую ответчик в ходе судебного разбирательства признал.

Как указано в исковом заявлении, в рамках дополнительного соглашения № 3 подрядчиком выполнены работы по устройству геотекстильного полотна Дорнит 300, а также устройство газонов на подъездных дорогах № 1 и № 2. В подтверждение факта выполнения работ представлены

-Акты освидетельствования на скрытые работы №9.1 от 14.09.2018 «Устройство откосов из чернозема с посевом травосмеси. АД1» с исполнительной схемой №8.1; №9.2 от 16.10.2018 «Устройство откосов из чернозема с посевом травосмеси. АД2» с исполнительной схемой №8.2, подписанные главным специалистом, руководителем Краснодарского ТСП филиала АО «ЦПУС ЕЭС» - ЦИУС Юга Тимченко С.А., директором филиала АО «ТЭК Мосэнерго» Макушевым И.Е., ГИП филиала ЭНЕКС ОАО «Южэнергосетьпроект» Голубевым М.А., а также представителем производителя работ ООО «СУПРА» Газиевым М.Д.

- Акты освидетельствования на скрытые работы №8.1 от 13.09.2018 «Подъездная АД № 1: укладка геотекстиля Дорнит, устройство обочины из грунтощебня», а также исполнительная схема №8.1; № 8.2 от 14.10.2018 «Подъездная АД № 2: укладка геотекстиля Дорнит, устройство обочины из грунтощебня», исполнительная схема №8.2.

- актом о выполнении дополнительных работ № 5 от 25.06.2018 г., который составлен и принят комиссией в составе директора филиала АО «ТЭК Мосэнерго» Кочетковым В.В., директором ООО «СУПРА» Бабилоевым В.Г., производителем работ ООО «СУПРА» Газиевым М.Д.

- акт выполненных работ № 12 от 11.01.2019 г. за период с 10.01.2019 г. по 11.01.2019.

Акт выполненных работ № 12 от 11.01.2019 г. за период с 10.01.2019 г. по 11.01.2019 направлен заказчику 02.04.2019 г. курьерской службой доставки, а также заказным письмом с описью вложения и последним получен. Однако, от подписания указанного акта заказчик уклонился.

Стоимость работ по устройству газона составляет 325 680 руб. При этом, сумма гарантийного удержания составляет 15 716 руб., задолженность заказчика составляет 309 396 руб.

Стоимость работ по укладке геотекстиля Дорнит 300, составляет 342 223,60 руб. Сумма гарантийного удержания составляет 32 827,60 руб., задолженность заказчика составляет 325 112 руб.

Кроме того, в рамках дополнительного соглашения № 3 к договору подряда, подрядчиком выполнены работы по созданию подъездной автодороги № 2 на сумму 2 221 149,52 руб: устройству оснований и покрытий из песчано-гравийных или щебеночно-песчаных смесей непрерывной гранулометрии С-4 и С-6, двухслойных верхний слой толщиной 24 см, стоимостью 1 065 830,87 руб., а также затрачены для выполнения данного задания смеси готовые щебеночно-песчаные (ГОСТ 25607-2009) номер С4, размер зерен 40 мм (стоимость материала составляет 1 155 318,65 руб.). В подтверждение выполнения данный работ представлены акт выполненных работ № 12 от 11.01.2019 г. за период с 10.01.2019 г. по 11.01.2019 на сумму 2 221 149,52 руб, а также акты освидетельствования на скрытые работы № 2.2 от 04.07.2018 «Устройство основания из щебеночно-песчаной смеси. Подъездная автодорога АД2», и приложением к нему - исполнительными схемами №2.2 и №2.3 - устройство основания из ГПС; № 2.2 от 04.07.2018 г. подписанные главным специалистом, руководителем Краснодарского ТСП филиала АО «ЦИУС ЕЭС» - ЦИУС Юга Тимченко С.А., директором филиала АО «ТЭК Мосэнерго» Макушевым И.Е., ГИП филиала ЭНЕКС ОАО «Южэнергосетьпроект» Голубевым М.А., а также представителем производителя работ ООО «СУПРА» Газиевым М.Д.

Сумма гарантийного удержания по данному акту составляет 111 057,48руб, задолженность заказчика за вычетом суммы гарантийного удержания, составляет 2 110 092,04 руб.

Кроме того, подрядчиком в рамках дополнительного соглашения № 3 к договору подряда, выполнены работы по перемещению конуса глины от выемки на внутриплощадочных проездах. Выполнение данного вида работ, а также принятие результата заказчиком, подтверждается следующей исполнительной документацией:

1. Акт замера объема грунта (чернозем, доля гумуса более 2%) от 10.08.2018 г., завезенного с площадки строительства ПС 220 кВ «Восточная промзона» на земельный участок 23:43:0000000:16422. Объем завезенного грунта, согласно произведенным замерам, составляет 6 201м3. К акту прилагается исполнительная съемка объема завезенного грунта. Акт замера подготовлен комиссией в следующем составе: представитель филиала АО «ЦИУС ЕЭС» ЦИУС Юга - Тимченко С.А., ведущий специалист по геодезическому контролю Котельников В.В., представитель АО «ТЭК Мосэнерго» - Кочетков В.В., представитель Департамента городского хозяйства и ТЭК администрации МО г. Краснодар Деребинко Е.И., представитель ООО «СУПРА» Бабилоев В.Г.

2. Ответ №2504/4752 от 03.04.2018 г. из департамента городского хозяйства и топливно-энергетического комплекса Администрации МО г. Краснодар об определении места для складирования грунта.

3. Акт замера объема грунта (суглинок) от 10.08.2018 г., завезенного с площадки строительства ПС 220 кВ «Восточная промзона» на земельный участок 23:43:0000000:16422. Объем завезенного грунта, согласно произведенным замерам, составляет 8 339 mj. К акту прилагается исполнительная съемка объема завезенного грунта. Акт замера грунта с содержанием суглинка подготовлен комиссией в том же составе, который организован для составления акта замера грунта с содержанием чернозема.

02.04.2019 г. подрядчиком направлены в адрес заказчика подписанные в одностороннем порядке акты выполненных работ № 11 и 12, а также справки о стоимости выполненных работ № 11 и 12, согласно которым стоимость работ по перемещению конуса глины составляет 2 275 589,88 руб. Сумма гарантийного удержания - 113 779,49 руб. Согласно расчету истца, задолженность заказчика составляет 2 161 810,39 руб.

По мнению истца, при подписании дополнительного соглашения № 3 на выполнение строительно-монтажных работ № 08/ПР/17-122358 от 01.11.2017 г., при определении стоимости работ по расходу материала ГПС С4 и С6, заказчиком неверно учтен коэффициент уплотнения грунта (1,22 вместо 1.32) и, соответственно, неверно рассчитана цена на количество расходуемого материала. Вследствие указанного, в дополнительном соглашении № 3 необоснованно уменьшена стоимость работ, для выполнения которых предусмотрен расход материала ГПС С4 и Сб. Требование в этой части мотивирует тем, что коэффициент уплотнения грунта определяет необходимость подготовки участка к строительству. Опираясь на этот показатель, подрядчик подготавливает песчаные подушки под фундамент и его основание, дополнительно уплотняя грунт. Если неверно рассчитать коэффициент уплотнения, грунт может слеживаться и под весом конструкции начнет проседать. Таким образом, грунт следует укладывать в том объеме, при котором он будет плотно заполнять пространство под фундамент, а строительный объект, возведенный на подготовленном участке, в последующем не станет проседать под тяжестью конструкции. Соответственно, коэффициент уплотнения грунта показывает объем гравийно-песочного материала, использованного ООО «СУПРА» для проведения работ, при учете того обстоятельства, что со временем уложенный грунтовый материал проседает, и его требуется укладывать в большем количестве: с учетом проседания грунта после возведения строительного объекта на выделенном земельном участке. По мнению истца, при производстве работ, связанных с укладкой гравийно-песочного материала, фактически использованы большие его объемы, чем те, которые из-за неверного расчета коэффициента указаны в дополнительном соглашении № 3. В частности, в дополнительных соглашениях № 1 и № 2 к Договору на выполнение строительно-монтажных работ № 08/ПР/17-122358 от 01.11.2017 г., стоимость работ, связанных с расходом материала ГПС С4 и С6, рассчитана при учете правильного расхода грунта и его коэффициента уплотнения- 1,32. Более того, больший расход материала ГПС С4, С6 и, соответственно, величина коэффициента уплотнения грунта (1,32) установлена протоколом испытаний плотности грунта №13-С от 12.07.2018 г. Протокол составлен испытательной лабораторией ООО «Топаз», имеющей действующий аттестат аккредитации (регистрационный № SRDS ПК 2015.06.02).

Так, при величине коэффициента уплотнения грунта 1,32, разница в стоимости работ, по сравнению с расчетом при неверном коэффициенте 1.22, составляет 1 431 33,16 руб. по мнению истца, уменьшение количества учтенного материала и, как следствие, стоимости самих работ, обусловлено не арифметической ошибкой, а намеренным искажением расхода материала ГПС С4 и С6 в ходе проведения расчетов с заниженным коэффициентом уплотнения грунта (1,22).

В ходе электронной переписки подрядчик уведомлял заказчика о необходимых объемах расходуемого материала для производства работ, а также об изменении цены работ с использованием материала ГПС С4 и С6. В частности, заказчику направлены результаты проведенных измерений ООО «Топаз», а действительный объем расходуемого материала устанавливается также посредством сложения количества материала ГПС С4 и С6, учтенного в актах выполненных работ №№ 1-12 за период с 01.11.2017 г. по 11.01.2019. Однако, 21.12.2018 г. (после того, как результаты испытания плотности грунта стали известны заказчику) в процессе составления дополнительного соглашения № 3 к договору, указанные расчеты не учтены, как это сделано в дополнительных соглашениях № 1 и № 2. Соответственно, в дополнительном соглашении № 3 неверно рассчитана стоимость работ, связанных с расходом материала ГПС С4 и Сб.

АО ТЭК «Мосэнерго» фактически принял результат работ, в том числе сдал их как генподрядчик основному заказчику - Краснодарскому филиалу ТСП филиала АО «ЦИУС ЕЭС» - ЦИУС Юга, которым указанные работы приняты без замечаний. Данное обстоятельство подтверждает потребительскую ценность переданного объекта для ответчика.

24.04.2019 г. в целях соблюдения досудебного претензионного порядка, подрядчиком направлена в адрес заказчика претензия с требованием оплаты работ по договору № 08/ПР/17-122358 в размере 8 464 489,35 руб. (почтовая квитанция и лист с описью вложения прилагаются). Претензия оставлена ответчиком без ответа, что явилось основанием для обращения с иском в суд.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик в отзыве пояснил, что истцом предъявлены к оплате работы, которые не были согласованы с Ответчиком. В соответствии с п.2.1 договора подрядчик принял на себя обязательство в порядке и сроки, предусмотренные договором, в соответствии с техническим заданием и графиком выполнения работ, а также проектной и рабочей документацией выполнить на объекте работы по устройству подъездных автомобильных и внутриплощадочных дорог и передать Заказчику результат выполненных работ. Согласно п.2.2. договора объем, перечень выполняемых Работ и их описание указаны в техническом задании (приложение №2 к договору).Как указал в своем иске Подрядчик, работы, предъявляемые им к оплате стоимостью 7 577 326,93 рублей, предусмотрены неким дополнительным соглашением №3 к договору. Между тем, дополнительное соглашение №3 к Договору между сторонами не заключалось и, следовательно, работы, предъявляемые Истцом к оплате, с Ответчиком не согласовывались. Как указано в п.9.1 договора в случае согласия Заказчика на выполнение дополнительных работ по Договору, стороны фиксируют данные договоренности в дополнительном соглашении к Договору. Согласно п.9.2 Договора Подрядчик, своевременно не предупредивший Заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, а также выполнивший дополнительные работы при отсутствии соответствующего дополнительного соглашения к договору, не вправе требовать увеличения цены договора. На основании Информационного письма ВАС РФ от 24.04.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», в соответствии со ст.740 ГК РФ основанием для возникновения правоотношения по строительному подряду является договор (который в данном случае - на выполнение работ, предъявленных Истцом к оплате -не заключался). Работы, выполненные без договора и не принятые заказчиком, не подлежат оплате. Таким образом, Подрядчик требует оплатить работы, перечень которых, стоимость и сроки выполнения не были согласованы с Заказчиком, то есть договор на выполнение данных работ между Истцом и Ответчиком не заключался и, следовательно, исковые требования ООО «СУПРА» являются незаконными и необоснованными. Основания для взыскания с Ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами отсутствуют, поскольку договор между сторонами на выполнение предъявленных к оплате работ подписан не был, у Заказчика даже не возникло обязательство по их оплате. у Заказчика отсутствовала и отсутствует заинтересованность в результате работ, якобы выполненных Подрядчиком на основании несуществующего дополнительного соглашения №3 к Договору;- Заказчик никогда не согласовывал выполнение работ, предъявляемых подрядчиком к оплате в сумме 7 577 326,93 рублей, подтверждением чему является отсутствие между сторонами подписанного договора либо дополнительного соглашения к Договору на выполнение данных работ. Истец не представил доказательства, подтверждающие обоснованность своих исковых требований. Просит отказать в удовлетворении исковых требований ООО «СУПРА» к АО «ТЭК Мосэнерго» в объеме, превышающем 887 195,07 рублей.

Поскольку между заказчиком и подрядчиком возник спор по качеству выполненных работ, определением суда от 20.11.2019 по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» Кадырову Фархаду Абдурахмановичу, Кузьмину Сергей Викторовичу, Мурзову Александру Дмитриевичу. Перед экспертами поставлены вопросы:

1. Определить объем и стоимость работ по устройству щебеночного основания на объекте «Подъезд к объекту «ПС 220 кв Восточная промзона» по ул. Тихорецкой вдоль железнодорожных путей», фактически выполненных подрядчиком ООО «СУПРА» по дополнительному соглашению №3 от 21.12.2018 к Договору на выполнение строительно-монтажных работ №08/ПР/17-122358 от 01.11.2017.

2. Определить соответствие качества работ по устройству щебеночного основания на объекте «Подъезд к объекту «ПС 220 кв Восточная промзона» по ул. Тихорецкой вдоль железнодорожных путей», выполненных по дополнительному соглашению No3 от 21.12.2018 г. к Договору на выполнение строительно-монтажных работ №08/ПP/17-l22358 от 01.11.2017, условиям дополнительного соглашения, требованиям технической документации, технических норм и правил. В случае выявления недостатков, допущенных по вине подрядчика, определить стоимость работ по их устранению.

Согласно заключению от 27.01.2020 при ответе на первый вопрос эксперт пришел к выводу о том, что работы по устройству щебеночного основания на объекте «Подъезд к объекту «ПС 220 кв Восточная промзона» по ул. Тихорецкой вдоль железнодорожных путей», подрядчиком ООО «СУПРА» по дополнительному соглашению №3 от 21.12.2018 к Договору на выполнение строительно- монтажных работ №08/ПР/17-122358 от 01.11.2017. фактически не предусматривались. Предусматривалась только засыпка ям щебнем по существующей автодороге (вдоль железной дороги). При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу, что , исходя из результатов осмотра работ по устройству щебеночного основания на объекте «Подъезд к объекту «ПС 220 кв Восточная промзона» по ул. Тихорецкой вдоль железнодорожных путей», в соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 21.12.2018г. к Договору на выполнение строительно-монтажных работ №08/ПР/17-122358 от 01.11.2017, такие работы не выполнялись (не предусмотрены). Состояние существующей автодороги (вдоль железной дороги), требованиям технической документации, технических норм и правил не соответствует, засыпка ям щебнем и гравийно-песчаной смесью не производилась (не зафиксирована). На участке примыкания к подъездам к объекту «ПС 220 кв Восточная промзона», состояние дороги по улице Тихорецкая условиям дополнительного соглашения, требованиям технической документации, технических норм и правил не соответствует, работы (разработка грунта, устройство кювета, замещение грунта основания, устройство основания из щебня и т.д.), в соответствии с дополнительным соглашением №3 и договором не исполнены. Работы в соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 21.12.2018г. (Приложение №21 к дополнительному соглашению №3) к Договору на выполнение строительно-монтажных работ №08/ПР/17-122358 от 01.11.2017 , не выполнены работы по улице Тихорецкая (п.27 Приложения №1), на общую сумму 759 228.22 руб. Не выполнены работы по благоустройству - отсыпка щебня и гравийно-песчаной смесью в ямы по существующей автодороге (вдоль железной дороги) (п.28.1 Приложения №1), на общую сумму 348 241,6 рублей. С учётом отсутствия комплекта исполнительной документации в соответствии с условиями договора и СП 48.13330.2011 Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 (с Изменением N 1), исполнение работ подрядчиком ООО «Супра» может быть зачтено условно (в той мере, в которой стороны в процессе против этого не возражают). Итого, в соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 21.12.2018г. (Приложение №1 к дополнительному соглашению №3) к Договору на выполнение строительно-монтажных работ №08/ПР/17-122358 от 01.11.2017 , не выполнены работы на общую сумму 1 107 469,82 рублей с учётом НДС. Выполнены некачественно работы в соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 21.12.2018г. (Приложение №1 к дополнительному соглашению №3) по устройству подъездной дороги №2 , на общую сумму 5 418 080,70 рублей с учётом НДС. Эта сумма может быть как вычтена из вознаграждения подрядчика, так и данные работы могут быть переделаны (выполнены в соответствии с условиями договора и проектной документации) подрядчиком в рамках гарантийных обязательств.

Возражения истца на заключение эксперта судом исследованы. Получены письменные ответы эксперта Кадырова Ф.А, из которых следует, что на вопрос о том: на основании чего экспертом на стр. 79 экспертного заключения сделан вывод о том, что по дополнительному соглашению № 3 от 21.12.2018 фактически не предусмотрены работы по устройству щебеночного основания при наличии в сводной таблице работ к дополнительному соглашению № 3 раздела № 27 «Ремонт автодороги по ул. Тихорецкая» и установленных в ней пунктов 27.1- 27.5, дан ответ, что анализ и Информация содержится на стр. 30-33 Заключения. На вопрос о том, почему при производстве экспертизы (стр. 30-63) не дан анализ исполнительной документации, дан ответ: Экспертами исследованы все представленные материалы, в тексте Заключения они приведены только в части необходимой для подготовки ответов. На вопрос о том, что входит в набор для визуально-инструментального осмотра (сертификат о калибровке ООО «Искатель-2» №582/14 до 28.08.2020 г.), являются ли достаточным при производстве строительно-технической экспертизы по оценке объема, стоимости и качества работ по устройству автодорог оборудование, перечисленное в пункте «технические средства контроля» (стр. 3 экспертного заключения), возможно ли проведение назначенной экспертизы с использованием исключительно тех измерительных приборов, которые указаны в пункте «технические средства контроля», и без проведения лабораторных испытаний? получен ответ: В рамках порученной экспертизы и поставленных вопросов, экспертиза и обследование проведены с использованием указанных в тексте заключения приборов. Для дачи заключения по поставленным вопросам использованных приборов было достаточно. Ответы на вопросы даны. методику исследования и методы эксперт устанавливает самостоятельно. Эксперт не собирает доказательства самостоятельно. На вопрос о том, почему при проведении исследования эксперты не руководствовались положениями СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85, дан ответ: методику исследования и методы эксперт устанавливает самостоятельно вне мнения и пожелания сторон. На вопрос о том, каким образом должно быть проведено исследование по измерению толщины асфальтобетонного покрытия на дорожном участке, получен ответ: сторона на осмотре присутствовала, и процесс измерения наблюдала. Единственно, неясно, какой из обследованных участков, имеется ввиду. Измерения производились прямыми измерениями. На вопрос о том, почему эксперты руководствовались нормативной документацией, которая не подлежит применению при проведении исследований в рамках настоящей судебной строительно-технической экспертизы, получен ответ: В представленном вопросе 7 Сторона не указывает какие именно нормативные документы, по её мнению, не подлежат применению при проведении судебной экспертизы. Вопрос, таким образом, не имеет содержания. Обращаем внимание Стороны, что методику исследования и методы эксперт устанавливает самостоятельно вне мнения и пожелания Сторон.

В судебном заседании 03.09.2020 проведен допрос эксперта Кадырова Ф.А, предупрежденного об уголовной ответственности, который пояснил, что исследуемый участок включает в себя дорогу вдоль железной дороги, поворот направо на ул.Тихорецкую, к ней примыкает подъездная автодорога. С учетом характера трещины на подъездной автодороге покрытие подлежит снятию, т.к. само основание выполнено некачественно, недостатки являются устранимыми и устраняются путем полного демонтажа всего покрытия и устройства основания заново; при этом затраты на демонтаж составляют 30% от монтажа нового. По условиям договора гравий должен быть С4 и С6 размером не более 80мм, но фактически уложен галечник фракцией 100 мм, что ухудшило результат с точки зрения эксплуатационных свойств.

Определением от 10.09.2020 по ходатайству истца по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «СКАЛА» Губановой Светлане Григорьевне и Бокуняеву Кириллу Александровичу.

Получено заключение экспертов ООО «СКАЛА», в ходе исследования которого выявлено, что эксперты без предупреждения арбитражного суда привлекли к участию в деле специалиста специализированной лаборатории, не предупрежденного судом об уголовной ответственности и не представившего сведения о наличии специального образования, сведения об аккредитации лаборатории, проводившего отбор проб в отсутствие самих экспертов Губановой С.Г и Бокуняева К.А.

Определением суда от 03.06.2021 повторно назначено проведение дополнительной судебной экспертизы. Проведение повторной дополнительной судебной строительно-технической экспертизы поручено экспертам АНО «Центр судебных строительно-технических экспертиз и оценки зданий и сооружений» Северину Илье Игоревичу и Вацковскому Виталию Борисовичу (г.Кропоткин)

Перед экспертами поставлены вопросы:

1) Установить, выполнены ли ООО «Супра» работы по ул. Тихорецкая (п. 27 приложения № 1 к дополнительному соглашению № 3 (далее - «ДС №3») к договору на выполнение строительно-монтажных работ №08/ПР/17-122358), работы по благоустройству — отсыпка щебня и гравийно-песчаной смесью в ямы по существующей автодороге (вдоль железной дороги) (п. 28.1 приложения № 1 к ДС № 3), а также работы по устройству подъездной дороги № 2 (п. 2, 4, 6, 8, 9, 10, 11 приложения № 1 кДС№ 3).

2) Если работы, перечисленные в первом вопросе, выполнены с недостатками, то указать перечень недостатков, а также обозначить, устранимы ли недостатки или нет. Если устранимые - рассчитать стоимость устранения недостатков, если неустранимые -составить перечень работ с такими недостатками с обозначением их стоимости в соответствии с расценками, согласованными сторонами в дополнительном соглашении № 3 к договору на выполнение строительно-монтажных работ №08/ПР/17-122358.

В случае привлечения технических специалистов согласовать данный вопрос с судом, направить в суд до привлечения технических специалистов (специализированной лаборатории) копии дипломов.

Согласно заключению экспертов от 25.10.2021 при ответе на первый вопрос эксперт пришел к выводу, что виды работ, указанные в п. 27 приложения № 1 к дополнительному соглашению № 3 к договору на выполнение строительно-монтажных работ №08/ПР/17-122358, работ по благоустройству — отсыпка щебня и гравийно-песчаной смесью в ямы по существующей автодороге (вдоль железной дороги) (п. 28.1 приложения № 1 к ДС № 3), а также работ по устройству подъездной дороги № 2 (п. 2, 4, 6, 8, 9, 10, 11 приложения № 1 к ДС №3, ООО «Супра» выполнены. Часть работ выполнены в большем объеме, а часть - в меньшем объеме, чем предусмотрено дополнительньм соглашением № 3 к договору на выполнение строительно-монтажных работ №08/ПР/17-122358.

Отвечая на второй вопрос , поставленный судом, эксперт пришел к выводу, что недостатков выполненных работ не выявлено, устранимость (неустранимость) не определяется (ввиду отсутствия необходимости), стоимость работ по устранению недостатков и перечень работ выполненных с недостатками не определится (в связи с отсутствием недостатков).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд признал исковые требования подлежащими удовлетворению на основании следующего.

Правоотношения сторон по договору регулируются положениями о договоре строительного подряда (ст.ст. 740-757 ГК РФ).

По правилам ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По правилам ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Материалами дела подтверждается, что фактически истцом выполнены работы.

Работы , выполненные истцом, фактически ответчиком приняты , акты сдачи-приемки работ получены.

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ, а так же по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В соответствии с положениями статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Оценив заключение эксперта от 27.01.2020, суд признал его с учетом проведенной по делу дополнительной экспертизы допустимым доказательством. Вопрос о проведении анализа качества материалов, измерению трещин, причин их появления, классификации и определению их параметров суд не ставил. Осмотр проводился экспертом в присутствии представителей обеих сторон. Наличие акта натурного осмотра и выполненных измерений положениями ФЗ №73-ФЗ «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не требуется, его отсутствие не является пороком экспертного заключения. Использование экспертом поверенных приборов признается судом доказанным, поскольку иное не установлено. Мнение общества об отсутствии в заключении результатов анализа ошибочен, поскольку выводы эксперта и являются такими результатами.

Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы от 25.10.2021, суд пришел к выводу, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями.

В соответствии с положениями Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ представленные суду заключения судебной экспертизы от 27.01.2020 и 25.10.2021 подписаны экспертом, удостоверено печатью экспертной организации и соответствует установленным статьей 25 закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ требованиям. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации задачу заведомо ложного заключения, экспертами дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Заключение экспертов ООО «СКАЛА» не принято судом в качестве допустимого доказательства по основаниям ст.67-68 АПК РФ в связи с нарушением экспертами процессуальных норм.

С учетом выводов экспертов истец исковые требования уточнил. Сумма долга составила 7133298,88 руб и ответчиком не оспаривается. Поскольку доказательства уплаты долга не представлены, требование о взыскании 7133298,88 руб долга заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения.

Условиями п.14.1.1 договора предусмотрено право подрядчика требовать от заказчика уплаты неустойки в размере 0,1% стоимости просроченного платежа, но не более 10% от суммы задержанного платежа.

За нарушение срока оплаты рабт ситец начислил 713329,88 руб неустойки, расчет истца судом проверен, признан правильным. Поскольку факт просрочки оплаты судом установлен, требование заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Статьей 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом уменьшенной цены иска уплате в бюджет подлежит 62233 руб госпошлины; расходы истца в этой части подлежат возмещению ответчиком в полном объеме. Поскольку всего истцом уплачено 89388 руб госпошлины, Истцу следует выдать справку на возврат из федерального бюджета 27155 руб государственной пошлины , уплаченной платежным поручением № 706 от 30.05.2019.

Для целей оплаты услуг эксперта на депозитный счет суда перечислены средства

-истцом платежным поручением от 13.11.2019 №1838 на сумму 80 000 руб (т.7 л.д.23), 140 000 руб (т.8 л.д.117) , п/п №363 от 11.03.2020 на 50 000 руб. Расходы истца составили 270 000 руб.

-ответчиком п/п №99070 от 18.11.2019 на сумму 70 000 руб, п/п 110350 от 09.09.2020 на 50 000 руб., итого 120 000 руб. Расходы ответчика составили 50 700 руб. (остаток на депозите 69 300 руб возвращен отдельным определением).

В соответствии с п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику - пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано (статьи 98, 100 ГПК РФ, статьи 111, 112 КАС РФ, статья 110 АПК РФ).

В соответствии с п. 22 указанного Постановления Пленума ВС РФ в случае изменения размера исковых требований после возбуждения производства по делу при пропорциональном распределении судебных издержек следует исходить из размера требований, поддерживаемых истцом на момент принятия решения по делу. Вместе с тем уменьшение истцом размера исковых требований в результате получения при рассмотрении дела доказательств явной необоснованности этого размера может быть признано судом злоупотреблением процессуальными правами и повлечь отказ в признании понесенных истцом судебных издержек необходимыми полностью или в части (часть 1 статьи 35 ГПК РФ, части 6. 7 статьи 45 КАС РФ) либо возложение на истца понесенных ответчиком судебных издержек (статья 111 АПК РФ).

ООО "Супра" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием о взыскании 8 677 411,50 руб. После предоставления АО "ТЭК «Мосэнерго" отзыва на исковое заявление и инициирования проведения судебной экспертизы, подтвердившей доводы ответчика, истцом было заявлено об уменьшении размера исковых требований. Поскольку уменьшение цены иска произошло в результате получения при рассмотрении дела доказательств явной необоснованности первоначально заявленных требований в части суммы долга, при пропорциональном распределении судебных издержек следует исходить из первоначального размера заявленных истцом требований. Расходы ответчика на оплату услуг эксперта подлежат возмещению пропорционально удовлетворенным требованиям (от первоначально заявленной цены иска удовлетворено 90,43%, отказано на 9,57%).

С учетом принципов состязательности и равноправия, правоприменительного смысла названной статьи Кодекса, а также того, что уменьшение истцом суммы исковых требований было связано с результатами проведенной за счет ответчика экспертизы, при уменьшении исковых требований истец должен рассматривается как проигравший в части исковых притязаний, от которых ответчик освобождается, и, тем самым, обязан возместить судебные убытки ответчика. Аналогичные выводы содержатся в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.09.2012, оставленным без изменения Определением ВАС РФ от 16.01.2013 по делу № А60-38364/2011.

В силу изложенного, с общества с ограниченной ответственностью «СУПРА» (ИНН 2330025494) в пользу акционерного обществу «ТЭК Мосэнерго» (ИНН 7721604869) подлежит взысканию 4851,99 руб расходов на оплату услуг эксперта. Суд по своей инициативе проводит зачет встречных требований сторон; учетом зачета с ответчика в пользу истца следует взыскать 215 148,01 руб расходов на оплату услуг эксперта.

Руководствуясь статьями 49, 65, 70, 106, 110, 156, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Удовлетворить ходатайство истца об уменьшении цены иска.

Взыскать с акционерного обществу «ТЭК Мосэнерго» (ИНН 7721604869) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СУПРА» (ИНН 2330025494)7846628,76 руб, в том числе 7 133 298,88 руб долга и 713 329,88 руб неустойки, а также 62233 рублей расходов по уплате госпошлины, 215148,01 руб расходов на оплату услуг эксперта.

Выдать истцу справку на возврат из федерального бюджета 27155 руб государственной пошлины , уплаченной платежным поручением № 706 от 30.05.2019.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение.

Судья С.А. Баганина