Решение от 20 мая 2021 г. по делу № А27-23326/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д.8, Кемерово, 650000;

информационно-справочная служба (3842) 58-43-26; факс (3842) 58-37-05

www.kemerovo.arbitr.ru; info@kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-23326/2020
город Кемерово
20 мая 2021 года
Резолютивная часть решения оглашена 13 мая 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 20 мая 2021 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Козиной К.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Шахта им.С.Д.Тихова», г. Ленинск-Кузнецкий, ОГРН <***>, ИНН <***>

к обществу с ограниченной ответственностью «Акцент», г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>

о взыскании 1 977 490, 69 руб. убытков (с учетом ходатайства, заявленного в порядке ст. 49 АПК РФ)

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора - межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области – Кузбассу, Кемеровская область – Кузбасс, г. Ленинск-Кузнецкий, ОГРН <***>, ИНН <***>.

при участии:

от истца - ФИО2, представитель по доверенности от 19.09.2018, паспорт, копия диплома о высшем юридическом образовании;

от ответчика - ФИО3, приказ от 21.09.2019, №5, паспорт, ФИО4, представитель по доверенности от 12.08.20, паспорт

от третьего лица – не явились;

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Шахта им.С.Д.Тихова» (далее – ООО «Шахта им.С.Д.Тихова») обратилось с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Акцент» 1 977 490, 69 руб. убытков (с учетом ходатайства, заявленного в порядке ст. 49 АПК РФ).

Извещенный надлежащим образом в порядке ст. ст. 121-122 АПК РФ о дате, времени и месте судебного разбирательства представитель налогового органа в судебное заседание явку не обеспечил, ранее направлен отзыв на иск и решения о доначислении налогов и санкций.

Ответчик возражал против исковых требований по основаниям, изложенным в отзыве и письменных дополнениях к нему, указывая:

факт наличия выполненных работ ООО «Акцент» на объекте по договорам подряда подтверждены в рамках дел № А27-13602/2020, № А27-15238/2020, № А27-16538/2020;

проводя камеральные проверки ИФНС претензий к ООО «Акцент» по налогу на добавленную стоимость не имела;

на расчетных счетах Ответчика находились денежные средства и были заключены договоры гражданско-правового характера с физическими лицами для осуществления производимых работ;

Истец строил как Застройщик АБК для себя с использованием собственных материалов и техники, для своих нужд как офисное с подсобными бытовыми помещениями. Данный объект является капитальным строительством и возмещения НДС при его строительстве для своих нужд собственными силами не предусмотрено;

в результате анализа операций по расчетным счетам организаций, участвующих в расчетах, установлен факт обналичивания денежных средств, что прямо указывает на действия Истца в этой схеме;

ООО «Акцент» в 2016-2017 г.г. сдавала налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость, поэтому общество вело свою хозяйственную деятельность, являясь добросовестным контрагентом;

Инспекцией установлено нарушение законодательства о налогах и сборах и о бухгалтерском учете именно налогоплательщиком, а не его контрагентом.

Более подробно доводы ООО «Акцент» изложены в отзыве, а также ходатайствах от 25.01.2021, 2.02.2021, 2.03.2021, 15.03.2021, 8.04.2021, 26.04.2021, 29.04.2021, 13.05.2021, 10.05.2021.

Кроме этого, ООО «Акцент», в соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" предъявлено к зачёту 3 203 484 рубля стоимости дополнительных работ в рамках договора №15/1-2017 от 2.02.2017, что следует из заявления от 14.04.2021 №07/04 (с внесением изменений от 29.04.2021 №11/04 в зачет от 14.04.2021).

Изучив материалы дела, рассмотрев представленные документы, суд установил следующие обстоятельства.

Между истцом (Заказчик) и ответчиком (Подрядчик) были заключены договоры подряда № 166/4-2016 от 19.12.2016г., № 163/4-2016 от 19.12.2016, № 136/4-2016 от 14.11.2016г., № 15/1-2017 от 02.02.2017г, № 28/1-2017 от 10.02.2017г., № 19727 от 01.03.2017г., № 21315 от 03.04.2017г., на выполнение строительных работ на объекте Заказчика (далее - договоры).

На основании проведенных камеральных проверок Межрайонной ИФНС России № 2 по Кемеровской области (далее - налоговый орган) в отношении истца, ему отказано в применении налоговых вычетов (в т.ч. начислены штрафы, пени) в общей сумме 2 250 369,99 рублей, из которых:

- 835 648 рублей (недоимка) - по решению налогового органа № 36110 от 27.11.2017г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (по проверке налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1 квартал 2017 года), в частности по счет-фактуре № 00000006 от 25.01.2017г., Справка (КС-3) № 7 от 25.01.2017г., Акт № 7 от 25.01.2017г., счет-фактуре № 00000008 от 25.01.2017г.; Справка (КС-3)№ 10 от 25.01.2017г.; Акт № 10 от 25.01.2017г.; счет-фактуре № 00000022 от 27.02.2017г.; Справка (КС-3) № 13 от 27.02.2017г.; Акт № 13 от 27.02.2017г.;счет-фактуре № 00000007 от 25.01.2017г.; Справка (КС-3) № 8 от 25.01.2017г.; Акт № 8 от 25.01.2017г.; счет-фактуре № 00000023 от 27.02.2017г.; Справка (КС-3) № 16 от 27.02.2017г.; Акт № 16 от 27.02.2017г., счет-фактуре № 00000021 от 27.02.2017г.; Справка (КС-3) № 12 от 27.02.2017г.; Акт № 12 от 27.02.2017г.; Акт № 11 от 27.02.2017г.; счет-фактуре № 00000024 от 25.03.2017г.; Справка (КС-3) № 23 от 25.03.2017г.; Акт № 23 от 25.03.2017г., счет-фактуре № 00000026 от 25.03.2017г.; Справка (КС-3) № 15 от 25.03.2017г.; Акт № 15 от 25.03.2017г., счет-фактуре № 00000027 от 25.03.2017г.; Справка (КС-3) № 22 от 25.03.2017г.; Акт № 22 от 25.03.2017г.

- 1 145 326,99 рублей (из которых 787 686 рублей - недоимка, 157 537 рублей - штраф, 200 103 руб.99 коп. - пени,) по решению налогового органа № 1916 от 25.05.2019г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (по проверке налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2017 года) в частности по счет-фактуре № 00000090 от 18.09.2017г.; Справка (КС-3) №38 от 31.07.2017г.; Акт № 38 от 31.07.2017г. Акт № 38-2 от 31.07.2017г., счет-фактуре № 00000091 от 18.09.2017г.; Справка (КС-3) № 38-1 от 31.07.2017г.; Акт № 38-1 от 31.07.2017г., счет-фактуре № 00000094 от 25.09.2017г.; Справка (КС-3) №31 от 25.09.2017г.; Акт № 31 от 25.09.2017г., счет-фактуре № 00000095 от 27.09.2017г.; Справка (КС-3) № 33 от 27.09.2017г.; Акт № 33 от 27.09.2017г.

На основании пункта 16.10 договора подряда № 19727 от 01.03.2017г., 28/1-2917 от 10.02.2017г. истцом по указанному решению налогового органа зачтены финансовые потери в общей сумме 272 879 руб. 30 коп. в счет сумм, причитающих ООО «Акцент» за выполненные работы (226 505 руб. 06 коп. - заявление о зачете №358а от 07.02.2020г., с изменениями № 1462 от 18.05.2020г., 46 374 руб. 24 коп. - заявление о зачете № 1238а от 27.04.2020г.).

Таким образом, в связи с проведенными зачетами сумма недоимки уменьшилась до 514 806,70 рублей. Итого, требования истца по решению налогового органа .№ 1916 от 25.05.2019г. составляют 872 447 руб. 69 коп.

- 101 388,73 рублей (из которых 77607 рублей - недоимка, 15522 - рублей штраф, 8 259 руб. 73 коп. - пени) по решению налогового органа № 2817 от 10.06.2019г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (по проверке налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2018 года) в частности по счет-фактуре № 00000005 от 09.02.2018г.; Справка (КС-3) № 39 от 09.02.2018г.; Акт № 39 от 09.02.2018г., счет-фактуре № 00000006 от 09.02.2018г.; Справка (КС-3) № 41 от 09.02.2018г.; Акт № 41 от 09.02.2018г.

- 168 006,27 рублей (из которых 128 683 рублей - недоимка, 25 737 рублей - штраф, 13 586 руб. 27 коп. пени) по решению налогового органа № 2833 от 01.07.2019г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (по проверке налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2018 года) в частности по счет-фактуре № 00000010 от 12.04.2018г.; Справка (КС-3) № 40 от 12.04.2018г.; Акт № 40 от 12.04.2018г.; Акт № 48 от 12.04.2018г.; Акт № 40/2 от 12.04.2018г., счет-фактуре № 00000014 от 25.05.2018г.; Справка (КС-3) № 6/1 от 25.05.2018г.; Акт № 46/1 от 25.05.2018г., счет-фактуре № 00000013 от 12.04.2018г.; Справка (КС-3) № 45 от 12.04.2018г.; Акт № 45 от 12.04.2017г.

Истец уплатил недоимку, пени и штрафы платежными поручениями: № 5419 от 25.09.2019г. (787 686 руб.), № 5418 от 25.09.2019г. (157 537 руб.), № 5420 от 25.09.2019г. (200 103 руб. 99 коп.) - по решению налогового органа № 1916 от 25.05.2019г.; № 7482 от 25.12.2019г. (77 607 руб.), № 7492 от 25.12.2019г. (8 259 руб. 73 коп.), № 7490 от 25.12.2019г. (15 522 руб.); № 7493 от 25.12.2019г. (128 683 руб.), № 7494 от 25.12.2019г. (25737 руб.), № 7495 от 25.12.2019 (13 586 руб. 27 коп.)

По мнению истца, Ответчик не исполнил обязательств по обеспечению добросовестности в рамках правоотношений с истцом, предусмотренных условиями раздела 16 договоров подряда № 166/4-2016 от 19.12.2016г., № 163/4-2016 от 19.12.2016, № 136/4-2016 от 14.11.2016г., № 15/1-2017 от 02.02.2017г, № 28/1-2017 от 10.02.2017г., № 19727 от 01.03.2017г., № 21315 от 03.04.2017г. и регламентированное положениями статьи 431.2 Гражданского кодекса РФ.

ООО «Шахта им. С.Д. Тихова» понесло убытки, причиненные недостоверностью заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения и исполнения договоров подряда в размере 1 977 490,69 рублей.

В адрес ответчика были направлены претензии о возмещении убытков, которые ответчиком оставлены без рассмотрения и удовлетворения: № 230 от 28.01.2020г., с уточнением от 12.02.1010г. (№ 385) по решению налогового органа об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 36110 от 27.11.2017г. на сумму 835 648 рублей; № 233 от 28.01.2020г. по решению налогового органа № 1916 от 15.05.2019г. на сумму 1 245 326,99 рублей; № 232 от 28.01.2020г. по решению налогового органа № 2817 от 10.06.2019:г. на сумму 101 388,73 рублей (из которых 77607 рублей - недоимка, 15522 - рублей штраф, 8 256 руб. 73 коп. - пени); № 231 от 28.01.2020г., с уточнением от 12.02.1010г. (№ 386) но решению налогового органа № 2833 от 01.07.2019г. на сумму 168 006,27 рублей (из которых 128 683 рублей - недоимка, 25 737 рублей - штраф, 13 586 руб. 27 коп. пени), в связи с чем ООО «Шахта им. С.Д. Тихова» обратилось в суд с настоящим исковым заявлением.

Изучив позиции сторон, заслушав их объяснения, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд признает исковые требования подлежащими удовлетворению на основании нижеследующего.

В силу пунктов 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для применения такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков необходимо установление фактов наступления вреда, его размера, противоправности поведения причинителя вреда, его вины, а также причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями. При этом факт возникновения убытков зависит от установления наличия или отсутствия всей совокупности указанных выше условий наступления гражданско-правовой ответственности (определения Верховного Суда Российской Федерации от 19 января 2016 года N 18-КГ15-237, от 30 мая 2016 года N 41-КГ16-7, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 2015 года N 25-П).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации пунктом 12 постановления от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктом 5 постановления от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснил, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, должником доказывается отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о доказанности фактов причинения ООО «Шахта им. С.Д. Тихова» убытков.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В постановлении от 23.07.2013 N 2852/2013 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложил следующую правовую позицию.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 названного Кодекса, на установленные статьей 171 данного Кодекса налоговые вычеты.

Механизм вычетов в налоговом праве способствует соблюдению баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога, обеспечивая условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо возмещению суммы налога из бюджета (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О).

Следовательно, наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 Гражданского кодекса.

Правила уменьшения сумм налога или их получения из бюджета императивно установлены статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Лицо, имеющее право на налоговый вычет, должно знать о его наличии, обязано соблюсти все требования законодательства для его получения и не может перелагать риск неполучения соответствующих сумм на своего контрагента.

С учетом изложенной в постановлении от 23.07.2013 N 2852/2013 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации позиции, суд может сделать вывод, что вытекающая из налогового законодательства публично-правовая природа налогового вычета позволяет возмещать заявленные по иску убытки в качестве гражданско-правовой ответственности за нарушение частноправового обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 431.2 Гражданского кодекса сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

В соответствии с пунктом 4 статьи 431.2 Гражданского кодекса последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 названной статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В случаях, предусмотренных абзацем 1 пункта 4 статьи 431.2 Гражданского кодекса, предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо воздержаться от совершения определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (пункт 1 статьи 307 Гражданского кодекса).

При этом следует иметь в виду, что исчерпывающий перечень действий, совершение которых либо воздержание от совершения которых может быть предметом обязательства, статьей 307 Гражданского кодекса не установлен.

В случаях, предусмотренных законом или вытекающих из существа обязательства, на сторону может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от ее поведения, например в случае недостоверности заверения об обстоятельствах при осуществлении предпринимательской деятельности (пункт 4 статьи 431.2 Гражданского кодекса).

Суд установил, при заключении договоров подряда стороны заверили друг друга, что на момент их заключения, так и в течение срока их действия поведение Сторон является добросовестным, что проявляется как в отношениях с контрагентами в рамках гражданских правоотношений, так и в отношениях с контролирующими органами, в т.ч. налоговыми органами. Добросовестность в отношении контролирующих органов проявляется, в том числе, в надлежащем исполнении законно установленных обязанностей, таких как уплата налогов, (пункт 16.1). Стороны также гарантировали, что в течение срока действия договора их поведение продолжит оставаться добросовестным и в отношениях с контролирующими органами (пункт 16.2.).

В случае, если в результате предоставления недостоверных заверений, указанных в пункте 16.1. договоров подряда, либо в результате несоблюдения гарантий, установленных в п. 16.2 договоров, поведение одной из сторон не было / перестало быть добросовестным и в результате недобросовестного поведения такой Стороны другая Сторона понесла финансовые потери, недобросовестная сторона обязуется осуществить компенсацию таких финансовых потерь в полном объеме.

Под финансовыми потерями понимается доначисление налогов и сборов (в том числе в результате признания незаконным уменьшения общей суммы налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате стороной, на сумму налогов, предъявленных такой Стороне при приобретении товаров (работ, услуг) у недобросовестной Стороны, начисление соответствующей пени, привлечение к ответственности налоговыми органами а также иные Финансовые потери, в т.ч. не связанные с действиями контролирующих органов, которые возникли у Стороны в связи с недобросовестным поведением другой Стороны.

В соответствии с абз. 3 пункта 16.3. договоров подряда, компенсация финансовых потерь осуществляется путем перечисления соответствующих сумм, в течение 5 дней, с момента получения письменного требования.

В силу пункта 16.7, при заключении договоров Стороны полагаются на заверения, особенно в части надлежащего исполнения обязанностей по уплате налогов.

В соответствии с пунктом 16.8 Заказчик вправе отказаться от исполнения договоров и потребовать возмещения убытков в случае предоставления Подрядчиком недостоверных заверений, указанных в пункте 16.1 договоров.

Согласно пункту 16.10. договоров подряда Заказчик вправе осуществить зачет сумм Финансовых потерь, неустоек и убытков, в счет сумм, причитающихся Подрядчику за выполненные строительные работы (договора подряда).

Материалами дела подтверждается факт выполнения неустановленными лицами работ и факт оплаты истцом доначисленных сумм налога на добавленную стоимость и штрафа в размере заявленных исковых требований.

Ответчик не исполнил частноправовое обязательство, предусмотренное условиями пункта 16.1 договоров подряда и регламентированное положениями статьи 431.2 Гражданского кодекса.

Так, по решению налогового органа:

№ 36110 от 27.11.2017г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (по проверке налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года) истцу доначислено 835 648 рублей (недоимка);

№ 1916 от 25.05.2019г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (по проверке налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2017 года) истцу доначислено 787 686 рублей недоимки, 157 537 рублей штрафа, 200 103 руб.99 коп. пени, однако в связи с проведенными зачетами (226 505 руб. 06 коп. - заявление о зачете №358а от 07.02.2020г., с изменениями № 1462 от 18.05.2020г., 46 374 руб. 24 коп. - заявление о зачете № 1238а от 27.04.2020г.) сумма составила 872 447 руб. 69 коп.;

№ 2817 от 10.06.2019г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (по проверке налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2018 года) - 77607 рублей недоимки, 15522 рублей штрафа, 8 259 руб. 73 коп. пени;

№ 2833 от 01.07.2019г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (по проверке налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2018 года) - 128 683 рублей недоимки, 25 737 рублей штрафа, 13 586 руб. 27 коп. пени.

Как следует из правовой позиции, сформулированной на уровне суда Западно-Сибирского округа (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.07.2020 по делу N А70-12918/2019) в рамках требований о взыскании убытков в связи с предоставлением недостоверных заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения подлежат выяснению вопросы о наличии таких заверений и наличии нарушений стороной своих обязательств, предусмотренных условиями договором в соответствующей части.

Судом в ходе судебного разбирательства, исследовались и решения налогового органа № 36110 от 27.11.2017г., № 1916 от 25.05.2019г., № 2817 от 10.06.2019г., № 2833 от 01.07.2019г., при этом факт создания непосредственно налогоплательщиком схемы ухода от уплаты налогов материалами дела не подтвержден, протоколами допросов данное обстоятельство также не подтверждается.

Основанием для отказа в налоговых вычетах послужило то, что факт осуществления финансово - хозяйственных отношений между ООО «Шахта им. С.Д. Тихова» и ООО «Акцент» не подтвержден, поскольку ответчик не мог выполнять работы для истца по следующим причинам:

1. Первичные документы ООО «Шахта им. С.Д. Тихова» по взаимоотношениям с ООО «Акцент» содержат недостоверные сведения, так как составлены с нарушением ФЗ № 402- ФЗ от 06.12.2011г. «О бухгалтерском учете», поскольку подписывались не руководителем, а неизвестным неуполномочным лицом, что подтверждается заключением экспертизы проведенной в рамках налоговой проверки.

2. ООО «Акцент» зарегистрировано установленным лицом (ФИО5) за вознаграждение. Формальная регистрация юридического лица при его создании и наличие документов, подтверждающих постановку его на налоговый учет, не свидетельствует о фактическом ведении деятельности юридическим лицом и, как следствие, о его правоспособности. Отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа ООО «Акцент» (ФИО5 - приказ о назначении директором № 2 от 15.08.2016г., ФИО6 - приказ о назначении директором № 3 от 18.10.2017.), как одного из признаков юридического лица, явно свидетельствует, что ООО «Шахта им. С.Д. Тихова» не вступало в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия вышеуказанной организацией.

3. Ответчик не находится по юридическому адресу. Отсутствие ООО «Акцент» по месту якобы государственной регистрации играет существенную роль в решении вопросов, возникающих в его деятельности, касающихся правового характера, таких как: определение правоспособности контрагента, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов связанных с уплатой налогов. Отсутствие контрагента по юридическому адресу исключает возможность заключения и тем более исполнения налогоплательщиком с таким лицом реальных сделок.

4. Договоры подряда подписаны от имени ООО «Акцент» в лице технического директора ФИО7 по доверенности, которая не имела юридической силы, т.к. ФИО5 не могла подписывать и выдавать доверенности от имени ООО «Акцент», что исключает возможность заключения и исполнения договоров между истцом и ответчиком.

5. У ответчика отсутствуют трудовые ресурсы, основные средства, имущество, транспортные средства, численность для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Фактически работы выполнялись трудоустроенными физическими лицами, которых нанимал ФИО7 за наличный расчет.

6. Налоговая отчетность ООО «Акцент» свидетельствует об отсутствии результативной деятельности, налоги в бюджет исчисляются в минимальных суммах несоразмерных с отраженными оборотами. Налоговым органом установлено, что исчисление и уплата ООО «Акцент» в бюджет налога на добавленную стоимость не происходила, источник для принятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в бюджете не сформирован.

7. Расчётный счет ООО «Акцент» используется для «транзитных» денежных средств, а не для ведения финансово-хозяйственной деятельности, а также частично вывод денежных средств из оборота путем перечисления денежных средств на пластиковые карты и обналичивание физическими лицами, которые к тому же еще являются учредителями/руководителями организаций, участвующими в цепочке операций.

8. Согласно выписке банка о движении денежных средств по расчетному счету, ответчик не несет затрат на осуществление финансово-хозяйственной деятельности организации, таких как перечисления арендных, коммунальных и прочих платежей, связанных с ведением реальной деятельности. Данный факт свидетельствует об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности.

9. У ООО «Акцент» действие Свидетельства о допуске к работам № С-236-47- 8909-42-1305216 от 13.05.2016г. прекращено на основании решения Совета организаций строительной отрасли «Строительный союз» (протокол №1491 от 13.04.2017г.), а 15.06.2017г. ООО «Акцент» исключено из состава членов Союза (протокол № 1532).

Изложенные факты подтверждаются вступившим в силу решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-18504/2018 от 08.11.2018г. которым установлено, что ООО «Акцент» не имело реальной возможности выполнить и не выполняло спорные работы по договорам подряда № 163/4-2016 то 19.12.2016г., № 15/1-2017 от 02.02.2017г., №28/1-2017 от 10.02.2017г, № 19727 от 01.03.2017г. с дополнительными соглашениями.

Аналогичные доводы содержат и материалы налоговых проверок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за первый и третий кварталы 2017г., согласно решениям Межрайонной ИФНС России №2 по Кемеровской области № 36110 от 27.11.2017г., № 1916 от 25.05.2019г., за первый и второй квартал 2018г. решения № 2817 от 10.06.2019г., № 2833 от 01.07.2019г.

Условиями договора ответственность подрядчика за недостоверность данных гарантий и заверений не ставится в зависимость от обжалования истцом в судебном порядке решений налоговых органов.

Заключая договоры подряда с указанием в них условий о заверении об обстоятельствах как стороной истца так и стороной ответчика, ООО «Шахта им. С.Д. Тихова» представило надлежащие доказательства проявленной им должной осмотрительности в выборе контрагента.

ООО «Акцент» не предоставило ни ООО «Шахта им. С.Д. Тихова», ни налоговому органу в ходе проведения контрольных мероприятий соответствующие действующему законодательству Российской Федерации первичные документы, которые бы позволили истцу реализовать право на налоговый вычет, тем самым, дав недостоверные заверения (гарантии) о том, что поведение ответчика является добросовестным, что проявляется как в отношениях с контрагентами в рамках гражданских правоотношений, так и в отношениях с контролирующими органами, в т.ч. налоговыми органами; добросовестность в отношении контролирующих органов проявляется, в том числе, в надлежащем исполнении законно установленных обязанностей, таких как уплата налогов.

Поскольку ООО «Акцент» не являлось участником налоговой проверки, по итогам которой вынесены решения № 36110 от 27.11.2017г., № 1916 от 25.05.2019г., № 2817 от 10.06.2019г., № 2833 от 01.07.2019г., то ответчик в рамках рассматриваемого спора, исходя из бремени доказывания заявленных возражений (статьи 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не был лишен возможности представить достоверные и достаточные первичные документы, которые бы подтверждали реальность хозяйственных операций и опровергали бы выводы сотрудников налогового органа, однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют, а возражения ООО «Акцент» не подтверждены письменными доказательствами.

Ссылки ответчика на положения ст. 171.1 и ст. 259 Налогового кодекса РФ с учетом представленной позиции третьего лица, отношения к предмету рассматриваемого спора не имеют и регулируют иные правоотношения.

Иные доводы ответчика, оценка которых не нашла своего отражения в тексте решения, отклоняются судом как основанные на неверном толковании действующих норм права и противоречащие материалам судебного дела и как не влияющие на исход рассмотрения настоящего спора, так, например, предписание Инспекции ГСН Кемеровской области выдано до проведения проверки налоговым органом - 23.03.2017 и не может подтверждать возражения ответчика, поскольку в круг полномочий надзорного органа (ИГСН) не входит установление вопроса реальности взаимоотношений между истцом и ответчиком.

Результаты проверки УМВД России по г. Кемерово по факту незаконной строительной деятельности ООО «Акцент» не представлены, а письмом Прокуратуры г. Ленинска-Кузнецкого №142 ж 2020 от 29.01.2020 подрядчику предложено обратиться в суд с целью урегулирований вопросов, связанных с исполнением договорных обязательств между сторонами.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о недостоверности заверений ответчика об обстоятельствах, имеющих значение для заключения и исполнения договора, повлекших возникновение убытков на стороне истца вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства по компенсации ему суммы налога на добавленную стоимость, в возмещении которого было отказано.

Данный правовой подход также нашел свое подтверждение и в Определении Верховного Суда РФ от 28.09.2017 № 308-ЭС17-13430 по делу № А53-22858/2016.

Таким образом, учитывая изложенные выше обстоятельства, суд приходит к выводу о наличии в материалах дела доказательств причинения ответчиком убытков.

По внутреннему убеждению суда, в материалы дела представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о наличии у истца убытков, причинная связь между неисполнением ответчиком обязательства и названными убытками, имеет место быть вина ответчика.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 №6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 19 Постановления Пленума N 6, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статья 132 АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ).

В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Из приведенных норм права и разъяснений вытекает право ответчика на зачет своих встречных однородных требований к истцу непосредственно в ходе рассмотрения судом спора о взыскании задолженности с ответчика путем заявления суду о зачете, которое может содержаться в возражении на иск.

Такое заявление, а также основания для зачета указанных в нем требований подлежат исследованию судом по существу наравне с иными обстоятельствами спора.

Из заявления ООО «Акцент» №07/04 от 14.04.2021 о зачете следует, что между ООО «Акцент» (Подрядчик) и ООО «Шахта им. С.Д. Тихова» (Заказчик) заключен договора подряда № 15/1-2017 от 02.02.2017г., согласно которому Подрядчиком проводились: Монтаж силового оборудования. Монтаж системы освещения на объекте строительства «Здания и сооружения административно-бытового комплекса ООО «Шахта им. С.Д. Тихова».

Согласно предоставленным актам выполненных работ по форме КС-2 от 31 октября 2020г. №67 и №68 (период выполнения с 1.04.2017 по 25.06.2017) стоимость работ составила 4 174 180,80 руб. (с НДС).

Однако, указанные в актах №№67-68 работы являются дополнительными, поскольку договор № 15/1-2017 от 02.02.2017г. в предъявленном ответчиком объеме их не предусматривал.

31.10.2020 подрядчик предъявил заказчику указанные акты к приемке, на что Шахтой 9.11.2020 (письмо №3516) было заявлено о невозможности подписания актов ввиду необходимости проверки исполнительной документации, представленной по истечению трех лет, на что было обращено и ранее письмом истца от 16.10.2020 №3293.

Однако, ответчик полагает, что Заказчик письменного мотивированного отказа в подписании актов согласно п. 8.1.1 договора, в течении 10 рабочих дней не направил, оплату по п.9.2 договора в течение 30 календарных дней не произвел.

По мнению подрядчика, что подтверждается деловой перепиской с января по декабрь 2020, исполнительной документацией, ООО «Шахта имени С.Д. Тихова», откорректировав проектные решения 3667рд-1-ЭМ, 3667рд-1-ЭО, внесло поправки в исполнение подрядчиком работ по договору №15/1-2017 от 2.02.2017. Более того, предоставив давальческие материалы, заказчик фактически подтвердил необходимость выполнения дополнительных работ.

В связи с чем, ответчик считает, что требование ООО «Шахта имени С.Д. Тихова» в части возмещения НДС при строительстве АБК прекращено зачетом требования ООО «Акцент» в части обязательств по оплате работ по договору подряда № 15/1-2017 от 02.02.2017 в сумме 3 203 484 рубля без НДС (с учетом изменений от 29.04.2021 №11/04 в зачет от 14.04.2021).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 709 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 3.3 договора №15/1-2017 от 2.02.2017 цена в размере 2 600 000,02 рублей является предельной и может корректироваться в сторону уменьшения.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ установлено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора.

В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Ни из материалов дела, ни их переписки сторон не следует, что, во-первых, возникла необходимость в проведении дополнительных работ, а во-вторых, своевременного уведомления об этом заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства работы, не учтенные в технической документации, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Кодекса).

По смыслу приведенных выше норм закона оплачиваются лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком. Обращаясь в суд с требованием о взыскании платы за дополнительные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.

ООО «Акцент» не представлено доказательств, свидетельствующих о необходимости проведения дополнительных работ, обусловленных процессом выполнения основных работ, предусмотренных договором, предварительно согласованных с заказчиком, так же как и не представлено доказательств необходимости совершения немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из условий пункта 2.2 договора №15/1-2017 от 2.02.2017, в случае обнаружения подрядчиком в ходе исполнения своих обязанностей не учтенных в проектно-сметной документации, и возникшую в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения цены, подрядчик обязан уведомить об этом заказчика.

Дополнительные работы могут быть оплачены только в том случае, когда подрядчик получил согласие заказчика на выполнение дополнительных работ, которое в обязательном порядке оформляется путем подписания акта на дополнительные работы и заключением дополнительного соглашения.

Подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, а также не получивший согласия заказчика, лишается права требовать оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Рамках рассмотрения настоящего дела, ООО «Акцент» должно представить доказательства соблюдения положений, предусмотренных пунктом 2.2 договора, однако из представленных суду дополнительных локальных смет к первоначальной, переписки сторон, не следует, что ООО «Шахта им. С.Д. Тихова» фактически согласовала выполнение дополнительных работ, а предоставление давальческого материала в большем объёме данного обстоятельства не подтверждает.

Суд, из совокупности всех представленных вдело доказательств, приходит к выводу, что у заказчика не возникло обязательств по оплате стоимости дополнительных работ при отсутствии заключенного в соответствии с условиями договора дополнительного соглашения, изменяющего твердую цену договора (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2020 по делу N 306-ЭС20-9915, А55-15811/2016).

Из представленных суду актов №67 и № 68 от 31.10.2020, следует что ООО «Акцент» выполнил дополнительные работы в период с 1.04.2017 по 25.06.2017, что подтверждено представителями ответчика в судебном заседании, однако указанные работы предъявлены истцу только 31.10.2020 года, а из переписки между истцом и ответчиком за период с января 2020 по сентября 2020 прослеживаются иные акты в рамках спорных правоотношений, не предъявляемые ООО «Акцент» к зачету.

Как ранее отмечал суд, по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, то есть именно на ответчике лежит обязанность не только выполнить работу, но и сдать ее результат.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу вышеназванных норм права при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

По убеждению суда, сам факт направления в адрес заказчика спорных актов приемки выполненных работ, т.е. по истечении трех лет с момента их фактического выполнения, свидетельствует о недобросовестном поведении самого подрядчика по договору, исключающим обстоятельство проверки выполнения соответствующего объема работ со стороны заказчика.

Доказательства более раннего предъявления перечисленных в актах работ к приемке истцу и его уклонения от их приемки в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что односторонние акты оформлены с нарушением статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и не могут являться надлежащим доказательством (п. 3 ст. 64, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Более того, из представленной в материалы дела исполнительской документации не следует сам факт выполнения дополнительных работ, ее относимость к работам, указанным в актах №№ 67-68 от 31.10.2020, поручение подрядчику и необходимость выполнения спорных работ, также как этого и не следует и из переписки между истцом и ответчиком, который согласие на выполнение таких работ не давал, локальная смета так и не была согласована с заказчиком, обратного в материалы дела не представлено.

Кроме этого, ООО «Шахта им. С.Д. Тихова» заявлено о пропуске срока исковой давности в части предъявленной к зачету стоимости дополнительных работ в размере 3 203 484 рубля.

Пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 №6, установлено, что в случаях, предусмотренных статьей 411 ГК РФ, зачет не влечет юридических последствий, на которые он был направлен, в частности, если зачет противоречит условиям договора либо по активному требованию истек срок исковой давности. При истечении срока исковой давности по активному требованию должник по нему, получивший заявление о зачете, не обязан в ответ на него сообщать о пропуске срока исковой давности кредитору (пункт 3 статьи 199 ГК РФ).

Ввиду того, что у заказчика не возникло обязательств по оплате стоимости дополнительных работ при отсутствии заключенного в соответствии с условиями договора дополнительного соглашения, изменяющего твердую цену договора, а также признание односторонних актов №№ 67-68 от 31.10.2020, оформленных с нарушением статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд не рассматривает заявление о пропуске срока исковой давности в указанной части, отмечая при этом, что несоблюдение сроков выполнения работ влечёт за собой применение соответствующих санкций, предусмотренных договором подряда.

На основании вышеизложенного суд признает требования ООО «Шахта им.С.Д.Тихова» подлежащими удовлетворению с отнесением на ответчика в порядке ст.110 АПК РФ расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 49, 110, 168-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Акцент» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Шахта им.С.Д.Тихова» 1 977 490,69 рублей убытков, а также 32 780 рублей расходов по оплате госпошлины за рассмотрение иска.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца с момента его принятия. Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья К.В. Козина