Решение от 24 ноября 2017 г. по делу № А68-9534/2015

Именем Российской Федерации

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041 Россия, <...>

Телефон (факс): 8(4872)250-800; http://www.tula.arbitr.ru/и; E-mail: a68.info@arbitr.ru


Р Е Ш Е Н И Е

город Тула Дело № А68-9534/2015

Резолютивная часть решения принята 23 ноября 2017 года

Решение изготовлено в полном объеме 24 ноября 2017 года

Арбитражный суд Тульской области в составе судьи Е.Н. Глазковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрел в судебном заседании дело по исковому заявлению

ЗАО «ТехСтройМонтаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ОАО «Щекиноазот» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

третьему лицу ООО «Микрощит»

о взыскании 4 168 529 руб. 97 коп.

в заседании участвовали: от истца: ФИО2 – по дов. от 20.11.2017

ФИО3 – по дов. от 24.04.2017

от ответчика: ФИО4 – по дов. 05.02.2017

ФИО5 – по дов. от 10.11.2016

от ООО «Микрощит»: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «ТехСтройМонтаж» обратилось в суд с исковым заявлением к ОАО «Щекиноазот» о взыскании 4 168 529 руб. 97 коп., в том числе, долга в сумме 3 789 572 руб. 70 коп. и пени в сумме 378 957 руб. 27 коп. (с учетом уточнений от 28.09.2017 и от 23.11.2017 (т. 10 л.д. 44, т. 9 л.д. 28-30).

Определениями от 16.09.2016 и от 25.07.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены временный управляющий ЗАО «ТехСтройМонтаж» ФИО6 и ООО «Микрощит».

Решением Арбитражного суда Тульской области от 21.04.2017 по делу №А68-12142/15 ЗАО «ТехСтройМонтаж» признано банкротом, открыто конкурсное производство.

Изучив материалы дела, выслушав мнение сторон, суд установил, что ОАО «Щекиноазот» (заказчик – ответчик) и ЗАО «ТехСтройМонтаж» (подрядчик – истец) заключили договор подряда от 08.05.2013 № 777д, в соответствии с п. 2.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по пректру «Реконструкция ПС № 140 Восточная с переводом питания от ПТЭЦ», расположенного по адресу: Тульская область, Щекинский район, рабочий <...> (т. 1 л.д. 91-.103).

Договорная цена работ согласно п. 3.1 составляет 85 862 716 руб. 17 коп., является твердой и в силу п. 3.3 может быть изменена только по соглашению сторон.

Оплата выполненных работ производится за фактически выполненный объем работ в следующем порядке:

20% от стоимости договора, что составляет 17 172 543 руб. 23 коп., - в течение 5 банковских дней с момента подписания договора;

60% от стоимости материалов подрядчика - в течение 5 банковских дней по факту поставки материалов на стройплощадку и выполнения входного контроля в соответствии с п. 9.5 договора;

60% от стоимости выполненных работ за месяц в течение 10 банковских дней на основании актов выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ (КС-3), счетов на оплату и счетов-фактур. В случае нарушения сроков предоставления подрядчиком учетной документации в соответствии с п. 16.1 договора, оплата выполненных работ сдвигается соразмерно времени задержки оформления документов, указанных в п. 16.1 договора и предъявления счета-фактуры;

20% от стоимости выполненных работ и стоимости материалов подрядчика в течение 10 банковских дней на основании акта формы (КС-14), счетов на оплату выполненных работ и счетов-фактур.

Пунктом 5.1 договора установлены сроки выполнения работ – начало – 01.05.2013; окончание – 30.11.2013.

Подрядчик на основании п. 7.1 договора выполняет все работы в соответствии с рабочей документацией, иными условиями договора, а также требованиями действующего законодательства. Любые отклонения от рабочей документации, в том числе, не влияющие на технологию и качество объекта, подрядчик обязан согласовать с заказчиком.

Пунктом 7.16 договора предусмотрено, что подрядчик в срок не позднее 10 дней до начала приемки результата выполненных работ предоставляет представителю заказчика комплект исполнительной документации для проверки и получает заключение о правильности оформления и комплектности в объеме, соответствующем действующим нормативным документам Ростехнадзора и Регламентам заказчика.

Подрядчик самостоятельно определяет средства, способ и метод выполнения работ с учетом экономической эффективности и недопущения необоснованных затрат для заказчика, не допуская при этом нарушений в технологических процессах выполнения работ, а также правил ведения работ или иных нормативных документов РФ. При этом подрядчик обязуется информировать заказчика и его представителя о принятых решениях (п. 7.21 договора).

На основании п. 7.24 договора подрядчик предлагает заказчику технические и технологические варианты решения строительно-монтажных работ (не отклоняясь от проектных решений) для оптимизации сроков выполнения работ.

В обязанности заказчика входит обеспечение подрядчика необходимых документов, разрешений и согласований до начала производства соответствующих работ (п. 8.2)

Согласно пункту 16.1 договора подрядчик обязан вести и предоставлять заказчику учетную документацию, которая включает в себя:

журнал учета выполненных работ по форме КС-6а не позднее 25-го числа каждого месяца, к которому относятся выполненные работы;

акты приемки выполненных работ по форме КС-2 не позднее 1-го числа каждого месяца следующего за отчетным;

справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 не позднее 1-го числа каждого месяца следующего за отчетным;

акт переработки давальческих материалов поставки заказчика (приложение № 1) не позднее 1-го числа каждого месяца следующего за отчетным;

счет-фактуру на выполненные работы не позднее 4-го числа каждого месяца следующего за отчетным;

копию исполнительной документации на выполненные в отчетном периоде работы не позднее 1-го числа каждого месяца следующего за отчетным.

Сдача-приемка выполненных работ за отчетный период осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма КС-6а), акту приемки выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Работы выполняются отдельными этапами. Этапами работ считаются объемы работ, выполненные подрядчиком ежемесячно и принятые заказчиком на основании актов КС-2, КС-3. Заказчик в течение 3-х рабочих дней после получения от подрядчика журнала учета выполненных работ и акта приемки выполненных работ обязан направить подрядчику подписанный журнал и акт КС-2 либо мотивированный отказ от приемки выполненных работ. В случае получения подрядчиком отказа от приемки работ, последний обязан в сроки, определенные заказчиком, устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки работ, и повторно направить журнал учета и акт КС-2 (пункты 21.1 и 21.2 договора).

Все изменения и дополнения к договору считаются действительными, если они оформлены в письменном виде и подписаны сторонами (п. 32.1 договора).

Работы выполнены, частично приняты и оплачены по актам.

Истец неоднократно направлял ответчику, в том числе, спорные акты КС-2, справки КС-3, журнал учета выполненных работ КС-6а. Ответчик также неоднократно возвращал их истцу без приемки с указанием причин (т. 5 л.д. 57). Последний раз акты №№ 55-66 были вручены ответчику 28.05.2015, что подтверждается отметкой на сопроводительном письме от 27.05.2015 № 35П (т. 4 л.д. 140).

В ответ на письмо № 35П от 27.05.2015 ответчик письмом от 09.11.2015 № 5001 возвратил истцу акты № 57, 58, 60, указав на то, что из актов следует исключить работы, которые фактически не выполнялись; просил из акта № 62 исключить позицию 24 и работу запроцентовать по локальной смете № 02-04-01, а акт № 66 возвратил ввиду отсутствия оснований для приемки данной работы. Там же ответчик просил истца устранить замечания и повторно направить откорректированные акты заказчику (т. 2 л.д. 48-49).

Получение письма от 09.11.2015 № 5001 подрядчиком подтверждается его письменными объяснениями по делу от 21.12.2015 № 52П (т. 9 л.д. 83-85).

Истец направил ответчику претензию от 14.09.2015 № 46П с требованием оплатить задолженность в сумме 5 140 327 руб. 89 коп. и пени по актам, переданным сопроводительными письмами от 15.10.2014 № 31П, от 27.10.2014 № 37П, от 27.05.2015 № 35П (т. 2 л.д. 4-9). Из данных писем следует, что истец вручал ответчику акты №№ 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 69 (т. 2 л.д. 10-12).

Между тем, спор возник и иск предъявлен относительно работ, перечисленных в представленных истцом актах от 27.05.2015 на общую сумму 5 140 327 руб. 89 коп., в том числе, № 55 на сумму 508 197 руб. 40 коп.,

№ 56 на сумму 111 729 руб. 43 коп.

№ 57 на сумму 225 211 руб. 18 коп.,

№ 58 на сумму 221 143 руб. 90 коп.,

№ 59 на сумму 6 473 руб. 76 коп.,

№ 60 на сумму 940 372 руб. 10 коп.,

№ 61 на сумму 164 088 руб. 43 коп.,

№ 62 на сумму 710 900 руб. 36 коп.,

№ 63 на сумму 4 608 руб. 84 коп.,

№ 64 на сумму 208 674 руб. 12 коп.,

№ 65 на сумму 38 928 руб. 37 коп.,

№ 66 на сумму 2 000 000 руб. (т. 1 л.д. 110-152, т. 2 л.д. 1-3).

Приокское Управление Ростехнадзора выдало ОАО «Щекиноазот» заключение №03 от 28.03.2016 «О соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям объекта капитального строительства требованиям технических регламентов…» (т. 5 л.д. 38), а Администрация МО Щекинский район - Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 22.09.2016 (т. 5 л.д. 51-53).

Поскольку претензия осталась без удовлетворения, истец обратился в суд с иском.

Стороны в судебном заседании 23.11.2017 в порядке ст. 70 АПК РФ подписали соглашение по обстоятельствам, освобожденных от доказывания, а именно, подтвердили, что по актам № 55 работы выполнены на сумму 508 197 руб. 40 коп. с НДС,

№ 56 работы выполнены на сумму 111 729 руб. 43 коп. с НДС,

№ 57 работы выполнены на сумму 161 307 руб. с НДС,

№ 58 объем задвоен, работы не выполнены

№ 59 работы выполнены на сумму 6 473 руб. 76 коп. с НДС,

№ 60 работы выполнены на сумму 344 851 руб. 04 коп. с НДС,

№ 61 работы выполнены на сумму 164 088 руб. 43 коп с НДС.,

№ 62 работы выполнены на сумму 240 714 руб. 31 коп. с НДС,

№ 63 работы выполнены на сумму 4 608 руб. 84 коп. с НДС,

№ 64 работы выполнены на сумму 208 674 руб. 12 коп. с НДС,

№ 65 работы выполнены на сумму 38 928 руб. 37 коп. с НДС (т. 10 л.д. 45).

Таким образом, сторонами удостоверен факт выполнения работ по актам с 55 по 65 на общую сумму 1 789 572 руб. 70 коп. Остались возражения относительно работ, зафиксированных в акте № 66 на сумму 2 000 000 руб.

Суд считает, что требование подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям. В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст. 310 ГК РФ).

Согласно ст. 307 ГК РФ обязательство у ответчика перед истцом возникло в силу договора строительного подряда, дающего кредитору право требовать от должника исполнения обязательства.

На основании ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии названных указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательств по оплате выполненных работ является сдача результата Заказчику.

В соответствии со ст.ст. 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу ч. 1 и 2 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Ответчик неоднократно указывал истцу на неправомерность включения в спорные акты невыполненных или повторно включенных работ.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990 по делу № А40-46471/2014 акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ).

Проверяя данные доводы, истцом было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы, по результатам которой экспертом ФИО7 представлено заключение от 24.03.2017 № 004 (т. 6 л.д. 57-87) и уточнения к нему от 25.09.2017 (т. 9 л.д. 66-82, т. 10 л.д. 19-43). Поскольку ответчик не оспаривал факт выполнения и объемы работ по актам от 27.05.2015 №№ 55, 56, 59, 61, 63, 64, 65, то перед экспертом стояла задача проверить объем и фактическую стоимость работ в актах №№ 57, 58, 60, 62 и 66.

Эксперт в заключении сделал вывод о том, что объем и фактическая стоимость работ не соответствует объемам и стоимости, указанным в односторонних актах №№ 57, 58, 60, 62 и 66, а также проектно-сметной и исполнительной документации. Эксперт установил наличие задвоений объемов и видов работ, указанных в актах №№ 57, 58, 60, 62.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

Исходя из содержания статей 86 и 87 АПК РФ заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.

Статьей 87 АПК РФ предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Опрошенный в судебных заседаниях эксперт ФИО7 дал устные пояснения и письменные ответы на вопросы истца (т. 7 л.д. 12-14, 39-44).

Стороны о проведении дополнительной или повторной технической и строительной экспертизы не заявляли.

Суд пришел к выводу, что представленное экспертное заключение соответствует требованиям, установленным ч. 2 ст. 86 АПК РФ, является обоснованным и мотивированным, выводы аргументированы и вытекают из исследовательской части, сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов не усматривается. Поэтому суд принимает выводы, к которым пришел эксперт, в качестве допустимых доказательств по делу, оснований не доверять эксперту у суда не имеется.

С учетом заключения экспертизы истец уменьшил исковые требования и просит взыскать долг в сумме 3 789 572 руб. 70 коп., в том числе, по актам

№ 55 на сумму 508 197 руб. 40 коп. с НДС,

№ 56 на сумму 111 729 руб. 43 коп. с НДС,

№ 57 на сумму 161 307 руб. с НДС,

№ 58 – 00 руб. 00 коп.

№ 59 на сумму 6 473 руб. 76 коп. с НДС,

№ 60 на сумму 344 851 руб. 04 коп. с НДС,

№ 61 на сумму 164 088 руб. 43 коп с НДС.,

№ 62 на сумму 240 714 руб. 31 коп. с НДС,

№ 63 на сумму 4 608 руб. 84 коп. с НДС,

№ 64 на сумму 208 674 руб. 12 коп. с НДС,

№ 65 на сумму 38 928 руб. 37 коп. с НДС,

№ 66 на сумму 2 000 000 руб. с НДС (т. 10 л.д. 44, д. 9 л.д. 28-30).

Ответчик считает необоснованным предъявление требований по акту № 66 на работы по прокладке кабеля путем устройства футляров методом ГНБ протяженностью 165 м. При этом ответчик ссылается на то, что договором и проектно-сметной документацией было предусмотрено выполнение аналогичных работ протяженностью 976 м, которые приняты по акту № 3 и оплачены (т. 7 л.д. 47-51). Также проектно-сметной документацией было предусмотрено выполнение работ по прокладке кабеля в траншеях (т. 6 л.д. 3-11). Истец обратился к ответчику с предложением заменить способ прокладки в траншеях на прокладку кабеля методом ГНБ. Сторонами была составлена и согласована локальная смета на исключение объемов работ на сумму 4 868 143 руб. 04 коп. (т. 6 л.д. 12-17). В смете на исключение объемов работ указано, что исключение объемов работ из договорной цены связано с изменением способа прокладки кабеля – устройством прокола методом ГНБ – 264 м/п*2 канала (т. 6 л.д. 12). Таким образом, составляя смету на исключение объемов, стороны определили, что подрядчиком вместо земляных работ будет выполнен прокол методом ГНБ протяженностью 264 м/п*2 или 528 м. Однако стороны согласовали локальную смету № 02 на прокол методом ГНБ протяженностью 345 м стоимостью 4 868 132 руб. 07 коп. (т. 6 л.д. 18-19). Указанные работы были выполнены подрядчиком, приняты заказчиком по акту от 31.07.2013 № 5 и им оплачены (т. 6 л.д. 20-22).

Таким образом, подрядчик сдал, а заказчик принял прокол длинной 1321 м. (976+345). Однако, как следует из исполнительной документации, переданной подрядчиком заказчику по окончании выполнения работ фактическая протяженность прокола составляет 1412 м и складывается из участков 223 м, 265 м ((223+265)*2 - кабель идет по двум каналам)), изначально предусмотренных проектно-сметной документацией, далее 133 м, 43 м и 42 м ((133+43+42)*2)), из которых 345 м. согласованы сторонами (т. 9 л.д. 4-7). Таким образом, заказчиком не приняты и не оплачены работы по прокладке кабеля методом ГНБ длиной 91м. ((223+265+133+43+42)*2)-(976+345)), а не 165 м., как полагает истец.

Суд не соглашается с доводами истца о том, что фактическая протяженность кабеля 1486 м, а не 1412, при этом подрядчик ссылается на исполнительную документацию, представленную субподрядной организацией ООО «Микрощит». Вместе с тем, истец не учитывает то обстоятельство, что именно он сдавал работы заказчику и передавал ему исполнительную схему, на которой обозначены проколы закрытым способом с нанесением на ней протяженности участков (т. 9 л.д. 4-7), доказательства передачи иной исполнительной документации, с иной протяженностью истцом не представлено. Поэтому суд считает данный довод несостоятельным.

По мнению подрядчика, участки нанесены на чертежах рабочей документации и не могут являться исполнительной. Суд не согласен с данным доводом, поскольку подрядчик передал данную документацию заказчику, указав на ней, что она является исполнительной схемой, а уполномоченное лицо подрядчика проставило свою подпись и печать. Поэтому оснований полагать, что длина участков иная, чем указана на исполнительных схемах, представленных подрядчиком, у суда не имеется. Протяженность 1412 м подтверждена экспертом ФИО7 в судебных заседаниях и уточнении к заключению.

Ответчик полагает, что цена договора в силу п. 3.3 является твердой и может быть изменена только по соглашению сторон, работы по прокладке 91 м являются дополнительными и в их отношении дополнительное соглашение к договору подряда не заключалось, смета не согласовывалась, поэтому они не подлежат оплате.

Суд считает данный довод ответчика необоснованным по следующим основаниям. Действительно, о выполнении дополнительных работ подрядчик должен уведомить заказчика, до получения от него согласия приостановить работы, в противном случае работы оплате не подлежат. Однако, данные работы не являются дополнительными, а являются новыми работами, замещающими другие виды работ. В смете на исключение работ из договорной цены в связи с устройством прокола методом ГНБ стороны указали протяженность прокола 264 м/п*2, т.е. 528 м. То есть заказчик не мог не понимать, что прокол превышает те 345 м, которые были согласованы локальной сметой № 02.

По факту целого участка протяженностью 345 м не имеется. Спорный прокол, ставший заменой работам по прокладке кабеля в траншее, складывается из трех участков протяженностью 133м*2 (266 м), 43 м*2 (86 м) и 42 м*2 (84 м) и их общая длина составляет 436 м., а не 345 м, согласованных сторонами.

Выполнив работы на первых двух участках подрядчик превышал согласованный сторонами объем работ на 7 м (266+86=352-345), а если он выполнял сначала работы на втором и третьем участках, то невольно выполнял работы на первом участке, т.к. не добирал объем на 175 м ((86+84)-345)). И если далее работы не выполнять, то согласованные работы не будут иметь потребительской ценности, результат не будет достигнут, поскольку кабель должен быть протянут от его входа до выхода, только тогда его можно подключить или соединить. Таким образом, суд считает, что работы на участке протяженностью 91 м методом ГНБ имеют для заказчика потребительскую ценность и подлежат оплате. Более того, результат работ фактически используется заказчиком, что последний не оспаривает.

Ответчик заявил, что при согласовании сметы на замену работ метод прокладки в траншеях на ГНБ предполагалось, что стоимость методом ГНБ составит стоимость исключаемых работ прокладки кабеля в траншеях. Однако, в утвержденной ответчиком локальной смете № 02 стоимость исключаемых работ приравнена к стоимости прокладки кабеля протяженностью 345 м методом ГНБ, а не оставшихся 436 м., тем более, что, как установлено выше, заказчик знал, что прокол превышает 345 м. Поэтому данный довод не подтвержден доказательствами, тем более, что истец данные обстоятельства оспаривает.

Определяя стоимость работ по прокладке кабеля протяженностью 91 м методом ГНБ, суд считает, что следует принять в расчет расценки из согласованной сторонами сметы № 02, поскольку как указано выше, в согласованный и принятый участок протяженностью 345 м входит не согласованная часть из оставшегося участка общей протяженностью 91 м.

Согласно расчету эксперта стоимость этих работ по акту № 66 составляет 1 288 421 руб. 55 коп.

Таким образом, суд взыскивает с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 3 077 994 руб. 25 коп. (1 789 572,70 +1 288 421,55), отказывая в остальной части требования.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика пени за просрочку оплаты в сумме 378957 руб. 27 коп. за период с 08.07.2015 по 02.11.2017, ограничившись десятью процентами, предусмотренными договором.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании пункта 26.2.1 договора, если заказчик нарушил условия оплаты, оговоренные в ст. 4 договора, на срок свыше 20 дней, заказчик при условии выполнения подрядчиком своих обязательств по договору обязан уплатить подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задержанного (просроченного) платежа за каждый день просрочки, но не более 10% просроченного платежа.

Как установлено выше оплата производится в течение 10 банковских дней на основании акта формы КС-14. Введение объекта в эксплуатацию свидетельствует о выполнении работ в полном объеме и передаче их заказчику. Спорные работы в последний раз передавались заказчику по актам от 27.05.2015, но заказчик не оплатил даже те работы, объемы и стоимость которых в 2015 году не оспаривал, что подтверждается письмом от 09.11.2015 № 5001 (т. 2 л.д. 48), а это акты №№ 55, 56, 59, 61, 63, 64, 65 на сумму 1 042 700 руб. 35 коп. Работы не оплачены по настоящее время.

Факт нарушения сроков оплаты выполненных работ является установленным, что подтверждается имеющимися материалами дела.

Ответчик считает, что пени не подлежат взысканию, т.к. еще в 2015 году письмом от 09.11.2015 № 5001 заказчик указывал подрядчику на необходимость исключения из актов №№ 57, 58, 60, 62 ряда позиций, что в конечном итоге сделал истец, и на несогласие с работами по акту № 66. В этом же письме заказчик указывал на готовность принять работы по актам №№ 55, 56, 59, 61, 63, 64, 65, а также на необходимость подтверждения их выполнения актами переработки давальческих материалов.

Проверяя данные доводы ответчика, суд установил, что акты переработки давальческих материалов неоднократно передавались заказчику, что подтверждено сопроводительными письмами, имеющимися в материалах дела (т. 5 л.д. 40, 41, 43-45. 48,49), поэтому оплатить их ответчику, по крайней мере, в неоспариваемом объеме и стоимости, ничто не мешало.

Проверяя расчет пени, суд установил, что даже если рассчитать пени с момента выдачи Ростехнадзором заказчику заключения о соответствии объекта (28.03.2016) или с момента получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (22.09.2016), то пени за период с 23.09.2016 по 02.11.2017 (406 дней) составили бы 1 249 665 руб. 67 коп. (3 077 994,25 *0,1%*406), т.е. превысили бы ограничение в 10%.

Поскольку суд признал обоснованным долг в сумме 3 077 994 руб. 25 коп., то 10% от нее составляют 307 799 руб. 43 коп. Поэтому суд считает требование о взыскании пени частично обоснованным и взыскивает с ответчика пени в сумме 307 799 руб. 43 коп.

Госпошлина по иску с учетом уточнения составляет 43 843 руб. Поскольку требование удовлетворено частично, а истцу была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины, то в доход бюджета с ответчика подлежит взысканию госпошлина в сумме 35 610 руб., а с истца - 8 233 руб.

Кроме того, за проведенную по делу экспертизу истец уплатил 160 000 руб.

Принимая во внимание принцип пропорционального распределения судебных расходов, учитывая то обстоятельство, что указанная ЗАО «Техстроймонтаж» в уточненных требованиях сумма была определена по результатам судебной экспертизы, проведенной в целях проверки возражений ОАО «Щекиноазот», суд, руководствуясь разъяснениями, изложенными в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», взыскивает с ответчика расходы частично в сумме 96 952 руб. 74 коп. исходя из первоначально предъявленной суммы и размера удовлетворенных требований ((3385793,68*160000):5587536,42)). В остальной части расходы относятся на истца.

Руководствуясь ст.ст. 49, 110, 167-171, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с ОАО «Щекиноазот» в пользу ЗАО «Техстроймонтаж» задолженность в сумме 3 077 994 руб. 25 коп. и пени в сумме 307 799 руб. 43 коп., в возмещение расходов на оплату экспертизы 96 952 руб. 74 коп.;

в доход федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 35 610 руб.

В остальной части требования отказать.

Взыскать с ЗАО «Техстроймонтаж» в доход федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 8 233 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Тульской области.

Судья Е.Н. Глазкова