Решение от 5 марта 2024 г. по делу № А27-6210/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ


Дело №А27-6210/2021



Р Е Ш Е Н И Е

именем Российской Федерации


5 марта 2024 г. г. Кемерово

Резолютивная часть решения объявлена 19 февраля 2024 г.

Решение в полном объеме изготовлено 5 марта 2024 г.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе: судьи Куликовой Т.Н, при ведении протокола судебного заседания до перерыва помощником судьи Климовой Е.А., после перерыва секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление РСТ", г. Новосибирск (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к муниципальному бюджетному учреждению "Управление капитального строительства города Белово", г. Белово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 53 048 230 руб. задолженности, 17 244 211,31 руб. неустойки,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Проектный институт "Алтайгражданпроект" (ОГРН <***>, ИНН <***>), государственное автономное учреждение "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий Кузбасса", ИНН: <***>,

при участии:

от истца – ФИО2, доверенность от 17.09.2020; ФИО3, доверенность от 12.02.2024

от ответчика – ФИО4, доверенность от 11.12.2023; ФИО5, доверенность от 09.01.2024;

от третьего лица (онлайн) – ФИО6, доверенность от 09.01.2024,

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление РСТ" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к муниципальному бюджетному учреждению "Управление капитального строительства города Белово" о взыскании 53 048 230 руб. задолженности, 17 244 211,31 руб. неустойки.

Исковые требования мотивированы тем, что в связи с наличием ошибок в проектной документацией, установлением необходимости выполнения дополнительных объёмов работ, что было согласовано заказчиком, истцом были выполнены дополнительные работы в рамках договора №2019-08/1-ЭА от 06.08.2019, которые ответчиком необоснованно не принимаются и не оплачиваются.

В судебном заседании представитель истца требования поддержал, согласившись с выводами повторной экспертизы по делу, заявил об изменении размера исковых требований, указав, что, по его мнению, экспертом была установлена необходимость выполнения спорных работ, без выполнения которых объект невозможно было ввести в эксплуатацию.

Ответчик, возражая против предъявленных требований, указал, что в письме от 19.08.2020 истцом было гарантировано, что в случае выявления дополнительных объёмов работ, стоимость контракта не будет превышена; проведенная по делу экспертизы не содержит достаточности мотивированных выводов со ссылкой на нормативные документы о необходимости выполнения спорных работ. в отношении предъявленной истцом неустойки просил снизить ее размер до 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель проектной организации просил также в иске отказать, мотивируя тем, что проектная документация не содержала ошибок, выполнена надлежащим образом и не препятствовала для исполнения обязательств по договору. Также оспорил выводы повторной экспертизы.

Иные лица явку представителей в заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом, в связи с чем, суд с учетом положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело в их отсутствие.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив представленные в дело доказательства, суд установил следующее.

По условиям договора №2019-08/1-ЭА от 06.08.2019, подрядчик обязался выполнить все предусмотренные проектной документацией строительно-монтажные работы и иные предусмотренные договором мероприятия по строительству объекта капитального строительства: «Строительство стадиона «Металлург», расположенного по адресу: <...> (физкультурно-оздоровительный комплекс)».

Стоимость работ по договору согласована в размере 891 564 346 руб. 68 коп. (пункт 3.1 в редакции дополнительного соглашения от 17.07.2020).

На указанную сумму работы истцом выполнены и приняты, в подтверждение чего представлены акты по форме КС-2 подписанные обеими сторонами.

В обоснование исковых требований истец ссылается, что в связи с несоответствием объемов работ по проектной документации объему работ, учтённому в сметной документации, наличием ошибок в проектной документации, внесения изменений в проектную документацию, подрядчиком были выполнены не предусмотренные в смете, однако согласованные заказчиком работы на сумму 54 917 273 руб. 82 коп., о чем в адрес заказчика 12.02.2021 направлены акты по форме КС-2, а также проект дополнительного соглашения на предъявленные дополнительно работы (приложены к исковому заявлению).

Ответчик полученные акты и соглашение не подписал, мотивированных возражений не направил.

Истец, указал, что сумма дополнительно выполненных работ сложилась в связи с заменой подрядчиком материалов, отдельных элементов конструкций, в связи с производственной необходимостью (в целях увеличения срока эксплуатации объекта его отдельных элементов), либо в целях создания более эстетичного интерьера (по инициативе заказчика), что согласовано на технических совещаниях.

Объект сдан заказчику, получено заключение инспекции государственного строительного надзора Кузбасса о соответствии объекта требованиям проектной документации, объект введен в эксплуатацию.

Предъявленные к приемке работы на общую сумму 54 917 273 руб. 82 коп.. заказчиком не приняты и не оплачены.

Ответчик, оспаривая предъявленные требования, указал, что истец в гарантийном письме от 19.08.2020 гарантировал ответчику, что в случае выявления неучтенных в проектной документации работ и материалов, применит понижающий коэффициент на работы до цены по контракту; в ЕИС внесена информация о полном исполнении контракта, в том числе по его оплате; предъявленные к оплате работы выполнены без предварительного согласования с заказчиком и не приняты им. Более того, договор заключен в соответствии с Законом №44-ФЗ, не позволяющим производить оплату работ, не предусмотренных его условиями.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В пунктах 1, 4 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике. Таким образом, по смыслу приведенных норм и положений подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком.

В ходе судебного разбирательства истцом заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы в целях определения факта выполнения дополнительных работ, а также их стоимости.

Определением от 11.10.2021 по ходатайству истца производство по делу приостановлено, в связи с назначением строительно-технической экспертизы, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности» ФИО7.

С учетом позиции истца и ответчика, имеющих спор относительно того исходя из какой цены должна определяться стоимость выполненных работ в арках договора и дополнительных работ, с учетом озвученных сторонами сведений о том, что в принятых и оплаченных заказчиком работах имеются как первоначально предусмотренные работы, так и те работы, необходимость выполнения которых возникла в ходе исполнения договора; принимая во внимание позицию ответчика о том, что определённая первоначально стоимость договора являлась завышенной в целях допущения возможного изменения объема работ в большую сторону; учитывая необходимые к установлению спорные обстоятельства, судом перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. В соответствии с представленными на экспертизу актами приемки выполненных работ определить виды, объем и стоимость работ, выполненных в соответствии с условиями договора, приложений к нему и проектной документацией (без учета вносимых в нее после заключения договора изменений). Стоимость определить в двух вариантах: исходя из установленной при заключении договора начальной максимальной цены, и с учетом пункта 8.1 договора (с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения» на текущий квартал публикуемого ежеквартально письмом Минстрой России).

2. В соответствии с представленными на экспертизу актами приемки выполненных работ определить виды, объем и стоимость работ, не предусмотренных условиями договора (дополнительных работ). Стоимость определить в двух вариантах: исходя из установленной при заключении договора начальной максимальной цены, и с учетом пункта 8.1 договора (с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения» на текущий квартал публикуемого ежеквартально письмом Минстрой России)

3. Отдельно по каждому виду выполненных работ, не предусмотренных условиями договора (дополнительных работ), указать основания выполнения этих работ (с учётом предоставленных протоколов технических совещаний, переписки сторон, изменений в проектную документацию, иные основания). Сведения представить в табличном варианте.

4. В случае если выполнение не предусмотренных условиями договора работ (дополнительных работ) связано с изменением проектной документации, указать, вызваны ли указанные изменения недостатками в проектной документации, если, да, то указать какими.

5. Определить являлись ли работы, выполненные обществом и не предусмотренные первоначально по условиям договора, и/или проектной документации, необходимыми, грозило ли их невыполнение годности и прочности результата работ.

07.12.2021 в материалы дела от экспертной организации поступило экспертное заключение, по результатам которого экспертом в целом сделан вывод о необходимости выполнения предъявляемых истцом дополнительных работ, при этом, в судебном заседании заслушан эксперт ФИО7, пояснивший, что им при выполнении экспертизы не давалась оценка всему объему работ относительно необходимости их выполнения, в отношении которых было получено положительное заключение ГАУ КО «Управление госэкспертизы».

Кроме того, в экспертном заключении дана оценка действиям заказчика при исполнении контракта, приведены условия контракта, Федерального закона №44-ФЗ в части действий сторон при исполнению контракта в случае превышения его цены.

Таким образом, суд приходит к выводу, что эксперт уклонился от исследования непосредственно необходимости выполнения дополнительных работ, предъявляемых истцом к оплате, со ссылкой лишь на то обстоятельство, что они получили положительное заключение госэкспертизы.

Принимая во внимание изложенное выше, в том числе, содержание проведенной

по делу экспертизы, пояснения эксперта, суд пришел к выводу о наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта, его выполнения не в полном объеме, в том числе, указанную в экспертном заключении правовую оценку действия сторон при исполнения договора, определением от 19.05.2022 назначил по делу повторную экспертизу поручив ее проведение экспертам общества с ограниченной ответственностью «Кузбассэксперт» ФИО8, ФИО9.

Перед экспертами на повторную экспертизу поставлены те же вопросы, при этом суд повторно обратил внимание, что при постановке вопросов перед экспертами, суд исходил из того, что истец, предъявляя требования в виде взыскания стоимости работ, предъявленных истцом и непринятым ответчиком, указал в том числе на необходимость выполнения спорных работ с учетом ошибок в проектно-сметной документации, изменений в проектную документацию.

В свою очередь, ответчиком заявлены возражения относительно отсутствия обязанности оплатить выполненные работы в отсутствие дополнительного соглашения о их выполнении, а также пояснений о том, что часть работ, ранее принятая ответчиком, также включала в себя часть работ, которые не были первоначально включены в условия договора, равно как и предъявленные настоящим иском работы содержат в себе объемы, предусмотренные первоначально условиями договора. В этой связи, суд указал, экспертам, что необходимо произвести анализ всех представленных на экспертизу актов приёмки выполненных работ, и согласно третьему и пятому вопросу дать оценку изменениям, в том числе согласованным обеими сторонами, относительно необходимости выполнения измененных выполненных работ, грозило ли их невыполнение годности и прочности результата работ.

Судом также дополнительно указано, что между сторонами имеется спор относительно применяемых расценок – исходя из твёрдой цены контракта, либо в соответствии с пунктом 8.1 договора (с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения» на текущий квартал публикуемого ежеквартально письмом Минстрой России), в связи с этим, редакции вопросов №1 и №2 должна быть определена в двух вариантах.

Суд обратил внимание экспертов, что спор в отношении качества выполненных работ между сторонами отсутствует.

14.07.2023 в материалы дела поступило заключение экспертное заключение №01-06/2023.

По результатам проведенного исследования экспертами сделаны следующие выводы.

На вопрос №1 экспертами представлены виды и объемы работ, выполненных в соответствии с условиями договора, приложений к нему и проектной документацией (без учета вносимых в нее после заключения договора изменений) в приложениях 1.1 и 1.2 к заключению.

Стоимость работ, выполненных в соответствии с условиями договора, приложений к нему и проектной документацией (без учета вносимых в нее после заключения договора изменений), включая не приятые заказчиком работы, исходя из установленной при заключении договора начальной максимальной цены составляет 745 870 062 рубля, в том числе НДС 124 311 677,00 рублей. Стоимость не приятых работ в составе указанной общей стоимости составляет 3 302 843 рубля, в том числе НДС 550 473,89 рублей.

Стоимость работ, выполненных в соответствии с условиями договора, приложений к нему и проектной документацией (без учета вносимых в нее после заключения договора изменений), включая не приятые заказчиком работы, с учетом пункта 8.1 договора (с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения» на текущий квартал, публикуемого ежеквартально письмом Минстрой России) составляет 776 106 109 рублей, в том числе НДС 129 351 018,15 рублей.

Стоимость не приятых работ в составе указанной общей стоимости составляет 3 468 036 рублей, в том числе НДС 578 006,02 рублей.

По вопросу №2, экспертами представлены виды и объемы работ, не предусмотренных условиями договора (дополнительных работ) в приложениях 2.1 и 2.2 к заключению.

Стоимость работ, принятых заказчиком, но не предусмотренных условиями договора (дополнительных работ), исходя из установленной при заключении договора начальной максимальной цены составляет 113 883 552 рубля, в том числе НДС 18 980 591,96 рублей.

Стоимость работ, не принятых заказчиком и не предусмотренных условиями договора (дополнительных работ), исходя из установленной при заключении договора начальной максимальной цены составляет 46 344 777 рублей, в том числе НДС 7 724 129,56 рублей.

Всего стоимость дополнительных работ исходя из установленной при заключении договора начальной максимальной цены составляет 160 228 329 рублей, в том числе НДС 26 704 721,52 рублей.

Стоимость работ, принятых заказчиком, но не предусмотренных условиями договора (дополнительных работ), с учетом пункта 8.1 договора (с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения» на текущий квартал, публикуемого ежеквартально письмом Минстрой России) составляет 118 476 600 рублей, в том числе НДС 19 746 099,93 рублей.

Стоимость работ, не принятых заказчиком и не предусмотренных условиями договора (дополнительных работ), с учетом пункта 8.1 договора (с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения» на текущий квартал, публикуемого ежеквартально • письмом Минстрой России) составляет 49 580 194 рубля, в том числе НДС 8 263 365,73 рублей.

Всего стоимость дополнительных работ с учетом пункта 8.1 договора (с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения» на текущий квартал, публикуемого ежеквартально письмом Минстрой России) составляет 168 056 794 рубля, в том числе НДС 28 009 465,66 рублей.

По вопросу №3 экспертами на ответ отдельно по каждому виду выполненных работ, не предусмотренных условиями договора (дополнительных работ), указаны основания выполнения этих работ (с учётом предоставленных протоколов технических совещаний, переписки сторон, изменений в проектную документацию, иные основания) в табличном виде в исследовании по третьему вопросу (таблица №3 экспертного заключения).

По вопросу №4 экспертами указано, что в ходе выполнения анализа представленных актов дополнительные работы и изменений рабочей документации шифр 6817 «Строительство стадиона «Металлург», расположенного по адресу: <...> (Физкультурно-оздоровительный комплекс)» установлено, что изменения в проектной документации внесены по следующим причинам:

1. Недостатки в проектной документации:

2. Повышение несущей способности конструкций и прочностных характеристик;

3. Замена материалов для увеличения срока службы отдельных конструкций и элементов;

4. Увеличение площади и высоты отдельных элементов в здании (трибун);

5. Изменения, внесенные на основании переписки сторон, для улучшения эксплуатационных характеристик и увеличения срока эксплуатации;

6. Изменения, связанные с дизайн проектом (в материалах дела отсутствует);

Внесенные изменения, вызванные недостатками в проектной документации, связаны:

- с ошибками в расчетах количества материалов в спецификациях элементов (п. 1, таблица №4 заключения);

- с отсутствием отдельных элементы конструкций здания в проектной документации, такие как: отдельные элементы лифтовой шахты, армирование стяжки пола, выравнивающие стяжки пола и т.д. (п. 7, 8, 11, 13, 15, 22, 26-28, таблица №4).

В отношении вопроса №5 экспертами необходимость выполнения дополнительных работ представлена в табличном виде таблице №5. Также в ответе на вопрос экспертами отмечено, что в ходе анализа актов выполненных дополнительных работ, протоколов технических совещаний, переписки сторон, проектно-сметной документация (с учетом внесенных изменений), было установлено, что необходимость выполнения работ, выполненных обществом и не предусмотренные первоначально по условиям договора, и/или проектной документации, представленными материалами дела, обоснованы не в полном объеме (таблица №5 заключения).

Выполненные дополнительные работы, направлены на увеличение несущей способности, улучшение срока службы, улучшения прочностных и эстетических характеристик объекта исследования. Дополнительные работы были выполнены на основании внесенных изменений в проектную документацию, ошибок выявленных в проектно-сметной документации, решений приняты на технических совещаниях (исследование по третьему и четвертому вопросу).

На основании проведенного анализа представленной документации и осмотра объекта исследования, экспертами сделан вывод, что не выполнение дополнительных работ, выполненных обществом и не предусмотренные первоначально по условиям договора, и/или проектной документации, в целом привело бы к ухудшению несущей способности отдельных строительных конструкций, снижению срока эксплуатации отдельных элементов здания и прочностных характеристик объекта исследования.

Невыполнение отдельные видов дополнительных работ, связанных с заменой отделочных слоев внутренних помещений, крылец, цокольной части здания не привело бы к снижению прочностных характеристик объекта исследования.

Заслушав экспертов, пояснения сторон, принимая во внимание обстоятельства дела, суд поставил на обсуждение сторон вопрос о проведении по делу дополнительной экспертизы с целью определения стоимости дополнительных работ, необходимость выполнения которых экспертом установлена, и работ, необходимость выполнения которых не обоснована (ответ на вопрос 5 с таблицей №5).

С учетом мнения сторон, определением от 26.10.2023 суд назначил по делу дополнительную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью «Кузбассэксперт» ФИО8, ФИО9.

На разрешение экспертам поставлен следующий вопрос: Установить стоимость дополнительных работ по пятому вопросу экспертного заключения №01-06/2023 (необходимость выполнения которых экспертом установлена, и работ, необходимость выполнения которых не обоснована). Стоимость определить в двух вариантах: исходя из установленной при заключении договора начальной максимальной цены, и с учетом пункта 8.1 договора (с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения» на текущий квартал публикуемого ежеквартально письмом Минстрой России).

07.12.2023 в материалы дела поступило дополнительное заключение, по результатам которого экспертами указано, что:

1. Стоимость дополнительных работ по пятому вопросу экспертного заключения №01-06/2023, необходимость выполнения которых экспертом установлена составляет:

- исходя из установленной при заключении договора начальной максимальной цены - 149 582 030 рублей.

- с учетом пункта 8.1 договора (с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения» на текущий квартал, публикуемого ежеквартально письмом Минстрой России) - 156 909 429 рублей.

2. Стоимость дополнительных работ по пятому вопросу экспертного заключения №01-06/2023, необходимость выполнения которых не обоснована, составляет:

- исходя из установленной при заключении договора начальной максимальной цены - 10 646 299 рублей.

- с учетом пункта 8.1 договора (с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения» на текущий квартал, публикуемого ежеквартально письмом Минстрой России) – 11 147 365, 33 рублей (с учётом указания экспертами в заседании на опечатку в последнем показателе).

Представитель истца с выводами экспертов в целом согласился, в связи с чем заявил с учетом выводов экспертов об изменении размера исковых требований, просил взыскать задолженность в размере 53 048 230 руб., в том числе:

- стоимость работ, предусмотренных договором, но не принятых заказчиком и неоплаченных в размере 3 468 036 руб.;

- стоимость дополнительных работ, возникших в процессе исполнения договора не принятых заказчиком, в размере 49 580 194 руб.

Вопреки позиции ответчика и третьего лица, выводы экспертов относительно выявленных дополнительных работ, их объема и характеристик, детализированы в заключении судебной экспертизы с подробными ссылками на материалы дела. Данные обстоятельства в совокупности с представленными дополнительными расчетами и пояснениями в судебном заседании позволяют установить полноту экспертного исследования результата спорных работ, достаточную для вывода об обоснованности экспертного заключения.

Заключения экспертов соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности". Квалификация экспертов, принявших участие в проведении экспертного исследования, подтверждена надлежащей квалификационной и аттестационной документацией, включенной в состав экспертного заключения.

Установленная экспертным исследованием необходимость выполнения части дополнительных работ согласуется с иными имеющимися в деле доказательствами, в частности, взаимной перепиской сторон, подтверждающей согласие заказчика с выполнением части работ.

Учитывая изложенное, выполненное экспертами заключение принимается судом как надлежащее доказательство объемов и стоимости выполненных работ.

При этом, суд отмечает, что общая стоимость работ по договору определена в размере 891 564 346, 68 руб. (с учётом дополнительного соглашения №3 от 17.07.2020).

Оплата работ в указанном выше размере произведена заказчиком в полном объеме, что истцом подтверждено.

При этом, в ходе экспертизы подтверждена обоснованность доводов ответчика о том, что стоимость работ по договору первоначально была завышена.

Так, в ответе на вопрос 1 в экспертном заключении №01-06/2023 экспертом установлена стоимость работ и материалов по проектной документации без учета ее изменения (без учета вносимых в нее после заключения договора изменений), включая не приятые заказчиком работы, с учетом пункта 8.1 договора (с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения» на текущий квартал, публикуемого ежеквартально письмом Минстрой России) составляет 776 106 109 рублей, в том числе НДС 129 351 018,15 рублей.

Согласно дополнительной экспертизе при ответе на вопрос 5 экспертом сделаны следующие выводы о стоимости дополнительных работ:

Общая стоимость дополнительных работ 168 056, 794 руб., из которых, по мнению эксперта, 11 147 365, 33 руб. – не обоснованы.

При этом, обоснованные экспертами работы на общую сумму 156 909 429 руб., включает в себя работы, необходимость выполнения которых экспертами установлена в сумме 100 749 711, 02 руб. (таблица №1 дополнительной экспертизы), и указанные экспертами как объективно необходимые работы, выполненные с изменениями, не имеющими подтверждённых оснований на сумму 56 159 717, 50 руб. (таблица №3 дополнительной экспертизы).

В отношении работ на сумму 100 749 711, 02 руб. экспертом указано, что невыполнение данных работ грозило годности и прочности объекта, при этом, вопреки позиции ответчика и третьего лица в экспертизе и дополнительной экспертизы приведены пояснения о необходимости выполнения данных работ, в том числе со ссылкой листы проектной документации, изменений в нее

В данном случае в основной части работ указанных как объективно необходимых на сумму 56 159 717, 50 руб. (отделочные работы), экспертом указано, что данные работы были предусмотрены проектом (основную часть данных работ составляют перегородки), однако имело место замена материалов, при этом на вопросы сторон и суда также пояснено, что в материалы дела обоснования замены данных материалов не представлено; кроме того, на годность и прочность данных работ их невыполнение не влияет.

При таких обстоятельствах, учитывая, что выполненные работы в рамках договора без учета изменений составляет 776 106 109 руб., стоимость дополнительных работ, выполнение которых объективно необходимо и обоснованно составляет 100 749 711, 02 руб., с учетом произведённой ответчиком оплаты в размере 891 564 346, 68 руб., у учреждения пред обществом задолженность отсутствует.

При этом, суд применяет при расчете стоимости работ, с учетом п.8.1. Договора (с применением ежеквартальных текущих индексов), в связи со следующим.

Так, согласно пункту 8.1 договора в процессе строительства не позднее 25 числа месяца, следующего за отчётным месяцем (под отчетным месяцем Стороны понимают календарный месяц) Подрядчик предъявляет заказчику или (по письменному указанию заказчика) организации, осуществляющей строительный контроль за выполнением Работ, для приёмки объёмы Работ за отчетный месяц и отчётные документы: Акты о приёмке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-2, № КС-3 и счет - фактуру), оформленные надлежащим образом в четырёх экземплярах, рассчитанных базисно-индексным методом с применением индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по «Объектам спортивного назначения на текущий квартал публикуемого ежеквартально письмом Минстрой России, а так же предоставлять исполнительную документацию (Акты на скрытые работы, исполнительные съёмки и др.), акты формы КС-ба (предоставлять ежеквартально), счета-фактуры на материалы и оборудование стоимость которых определена в сметной документации по прайс- листам и необходимые для оплаты счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 8.1.1. договора, согласно пункту 7 общих положений ТССЦ-2001 «Территориальные сметные цены на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве» (приказы Минстроя России от 28.02.17 №519/пр-520/нр), стоимость материальных ресурсов (материалов, конструкций, оборудования), не учтенных номенклатурой сметно-нормативной базы, определяется путем пересчета текущей сметной цены (с учетом транспортных и заготовительно- складских расходов) в базисный уровень цен общим индексом на СМР. Стоимость материалов, не учтенных номенклатурой сметно-нормативной базы, в текущем уровне цен определяется на основании согласованного заказчиком мониторинга по представленным Подрядчиком надлежаще оформленным коммерческим предложениям от поставщиков.

В настоящем случае договор был заключен по итогам проведения электронного аукциона, в составе аукционной документации на который имелся проект договора, содержащий п.8.1., согласно которому приемка выполненных работ осуществляется с применением ежеквартальных текущих индексов – ООО «СУ РСТ», подавая заявку на участие в аукционе, соглашалось именно на такие условия приемки выполненных работ;

Более того, ответчик фактически, исполняя Договор, соглашался с применением положений п.8.1. Договора, поскольку все акты о приемке выполненных работ, подписанные Ответчиком, подписаны именно с применением методики, указанной в п.8.1 Договора, в связи с чем отсутствуют основания для расчета стоимости работ, не принятых заказчиком (как предусмотренных сметой Договора, так и дополнительных работ), применяя иную методику расчета.

Вопреки позиции ответчика, применение положения п.8.1. Договора не противоречит требованиям действующего законодательства, в том числе Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

При этом, по убеждению суда, в том случае, если принять во внимание как подлежащей возмещению заказчиком подрядчику также стоимость работ, указанных экспертом, как объективно необходимой, предусмотренной проектом, но изменённой впоследствии - 56 159 717, 50 руб., в любом случае, суд не находит оснований для их оплаты заказчиком исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из указанного федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

Положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), регулирующими правоотношения в сфере подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, установлено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Согласно пунктам 4 и 6 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 данного кодекса.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Таким образом, состав издержек исполнителя, подлежащих возмещению в цене договора, определяется в смете, согласованной сторонами договора. Иные издержки покрываются за счет предусмотренного сметой вознаграждения подрядчика.

При уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ. Изменения условий контракта, не связанные с данными обстоятельствами, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе (пункты 1 и 2 статьи 767 ГК РФ).

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 ГК РФ).

Согласно подпункту "в" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в период контракта) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

Законодателем закреплено право подрядчика: - требовать пересмотра сметы, если стоимость работ по независящим от него причинам превысила 10%, в том числе из-за недостатков технической документации (пункт 3 статьи 744, пункт 3 статьи 743 ГК РФ), а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не имеет права требовать их оплаты, даже если они были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика. Акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на их оплату (пункт 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Следовательно, сверхсметные объемы работ могут быть квалифицированы как: а) подпадающие под действие пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ и, соответственно, требующие получения согласия заказчика на их осуществление. При отсутствии такого согласия, подтвержденного документально (дополнительным соглашением к договору, дополнительной сметой и т.д.), подрядчик не вправе требовать их оплаты даже при наличии подписанного, сторонами акта приемки; б) не являющиеся дополнительными по отношению к работам, изначально предусмотренным в договоре строительного подряда, представляющим неосновательное обогащение заказчика и подлежащих включению в дополнительный договор или взысканию в судебном порядке.

Таким образом, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине существенно превышена приблизительная цена работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика; в противном случае подрядчик будет обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Если заказчик не соглашается с превышением указанной в договоре цены, он вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплатить ему стоимость, выполненной части работы.

По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации право подрядчика потребовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по предварительному согласованию дополнительных работ до момента их фактического выполнения.

Также, для оплаты дополнительных работ, не согласованных с заказчиком, подрядчик обязан доказать необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Связь работ по целевому назначению с предметом договора подряда сама по себе таким обстоятельством не является.

Как указывалось выше, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункты 3 и 5 статьи 743 ГК РФ).

К существенным условиям договора строительного подряда, по которым стороны должны достигнуть соглашения при его заключении, а также при изменении его условий, относятся не только виды и объемы работ, выполняемых подрядчиком в интересах заказчика, их результат, но и цена. При выявлении необходимости в проведении подрядчиком дополнительных работ в интересах заказчика в соответствующем соглашении сторон договора должно быть определено, что увеличение объемов работ увеличивает цену договора и заказчик, соглашаясь на их выполнение, относит оплату на свой счет.

Вместе с тем, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил отсутствие доказательств наличия согласия заказчика на оплату указанных работ, согласования выполнения дополнительных работ в порядке, установленном сторонами в пункте 13.2,13.3 договора.

Дополнительное соглашение сторонами не подписано и выполнение дополнительных работ не согласовано в установленном законом и договором порядке, в связи с чем, выполнив дополнительные работы, истец принял на себя риск несения неблагоприятных последствий.

Доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, подрядчик в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

Изменения проекта поручение к выполнению изменённых работ, в том числе в протоколах технических совещаний, письмах, согласование сметных расчётов, сами по себе не свидетельствуют о согласии заказчика оплатить данные работы.

Ответчиком не оспаривается, что часть работ, не предусмотренных первоначально контрактом, была принята, однако принимая часть работ он исходил из обстоятельств непревышения согласованной цены договора в результате выполнения всех работ.

Указанная позиция ответчика в целом согласуется с его поведением, в последующим принявшим у подрядчика все предъявленные на дату завершения строительства работы и оплатившим их в полном объёме.

Более того, о том, что отсутствовала воля и согласие заказчика на оплату предъявляемых к оплате работ, свидетельствуют следующие обстоятельства.

Так, гарантийным письмом от 19 августа 2020 год исх. № 3541 (том 4 л.д. 81) Истец в лице Генерального директора Общества гарантировал Ответчику, что, даже в случае выявления не учтенных в проектно-сметной документации работ и материалов, в случае превышения стоимости работ по Контракту при формировании окончательных форм КС-2 применит понижающий коэффициент на работы до цены по Контракту, т.е. Истец принял на себя обязательство не превышать цену контракта независимо от возникших обстоятельств.

При этом из материалов дела также следует, что непосредственно перед окончанием работ, сторонами заключено дополнительное соглашение на увеличение стоимости контракта на 18 811 100 рублей 68 копеек.

Иных возражений либо замечаний, кроме оговоренных в дополнительном соглашении, относительно исполнения контракта Истец не заявлял.

Таким образом, при наличии доведенной до заказчика после проведения технического совещания и заключения соглашения на дополнительные объемы работ, гарантии о том, что в случае выявления стоимости не учтённых ранее дополнительных работ, подрядчик, предъявляя стоимость дополнительных работ по результатам уже исполнения контракта в полном объеме, действует недобросовестно.

Из буквального толкования содержания данного письма по правилам статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации не следует, что речь идет о каких-то иных объемах работ, поручение которых могло быть после направления данного письма, на что указывал представитель истца (ФИО2) в ходе судебного разбирательства.

Напротив, из содержания письма явствует, что подрядчику известно о том, что в процессе проведения строительно-монтажных работ были выявлены неучтенные в проектно-сметной документации работы и материалы, в связи с чем требуется проведение дополнительных работ. Подрядчиком предложено дополнительные работы оформлять актами на основании протокола технического совещания на объекте. По результатам подписанных актов на дополнительные работы составляются и утверждаются локальные сметы на дополнительные работы, на основании смет будут представлены акты по формам КС-2. При этом подрядчик сообщил, что по окончании строительства вышеуказанного объекта, в случае превышения стоимости работ по договору, общество при оформлении окончательных форм КС-2 применить понижающий коэффициент на работы до цены по договору.

Доводы истца о том, что указанное письмо возможно оценивать как оферту о применении понижающего коэффициента, подлежат отклонению, поскольку из письма не следует предложения.

Оснований полагать, что указанное письмо подписано неуполномоченным лицом не имеется и истцом указанное документально не подтверждено. Факт подписания руководителем общества данного письма не опровергнут в установленном порядке (статья 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Представленный истцом протокол осмотра доказательств указанных обстоятельств также не опровергает.

Более того, пояснения представителя истца противоречат пояснениям явившегося в настоящее заседания иного представителя общества (ФИО3), являющегося составителем данного письма, который пояснил, что изготовление данного письма было обусловлено требованием заказчика, указывающего, что работы не будут приниматься до предоставления гарантии о непревышении цены договора.

При таких обстоятельствах, в отношении позиции истца относительно спорного письма судом отмечаются противоречия.

При этом, в отношении доводов ФИО3, о вынужденности предоставления спорных гарантий в письме документально в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждены и противоречат положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В нарушение данных заказчику гарантий, уже после завершения выполненных работ, а также фактического ввода объекта в эксплуатацию (декабрь 2020 года) общество направило в адрес заказчика в феврале 2021года акты по форме КС-2 с проектом дополнительного соглашения на дополнительные работы, что не отвечает критерию разумного и добросовестного поведения.

В данном случае заказчик, подписавший дополнительное соглашение в июле 2020 года на увеличение стоимости работ по договору, в последующем получивший гарантии подрядчика о том, что в случае выявления дополнительных работ общая стоимость будет откорректирована до цены договора, разумно ожидал, что все работы в пределах цены договора с учетом ее увеличения им оплачены, что позволяет говорить о наличии у него права не принимать и не оплачивать предъявляемые подрядчиком дополнительно работы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенные обстоятельства в их совокупности, наличие гарантий подрядчика, сформировали, по убеждению суда, у заказчика разумные ожидания полагать, что все работы подрядчиком выполнены и оплачены заказчиком в полном объеме.

На основании положений пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации суд приходит к выводу о том, что истец не вправе извлекать преимущество из недобросовестного поведения, которое выражается в непоследовательных и противоречивых действиях (принцип эстоппель (estoppel)). Распорядительная воля подрядчика, изложенная в письме от 19.08.2020, давала ответчику основания для разумных ожиданий о следовании истцом избранной модели поведения. Таким образом, поскольку последующее обращение истца в суд с требованием об оплате дополнительных работ вступило в противоречие с занятой им же позицией при направлении заказчику письма, суд отказывает в защите принадлежащего истцу права применительно к пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что ни в одном из документов заказчик не выражал свою волю на увеличение стоимости работ свыше согласованной в договоре и соглашения к нему, гарантии подрядчика непревышения цены договора в случае выявления дополнительных работ, суд не усматривает основания удовлетворения исковых требований в полном объеме.

Иные доводы участвующих в деле лиц, касающиеся рассматриваемого спора, не влияют на существо принимаемого судом решения и не опровергают основного вывода суда.

Расходы по оплате государственной пошлины, а также по оплате судебных экспертиз по правилам статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на истца.

При этом, в отношении выполненной первоначально экспертизы обществом с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности», суд полагает подлежащей к возмещению указанному экспертной организации расходы не более 20 000 руб. (при установленной экспертом в ответ на запрос 240000 руб.).

Уменьшая стоимость проведённой обществом с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности» экспертизы, суд исходит из того, что в целом эксперт уклонился от исследования поставленных перед ним вопросов относительно необходимости выполнения спорных работ, сославшись лишь на то, что в проектная документация получила положительное заключение госэкспертизы, работы выполнены в пределах 10% о стоимости.

Таким образом, как таковое экспертное исследование проведено обществом с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности» ненадлежащим образом поверхностно.

С учетом мнения представителей сторон, ранее указавших, что стоимость проведенной экспертизы не может превышать 10000 руб., суд полагает подлежащей к возмещению стоимость экспертизы в сумме 20 000 руб.

В отношении проведённой ООО «Кузбасс-эксперт» экспертизы, стоимость которой определена в размере 1 347 379 руб., суд отмечает, что подлежит оплате в полном объеме, при этом, с учётом наличия на депозитном счете суда перечисленных истцом денежных средств в сумме 440 000 руб. (подлежат перечислению экспертам на основании отдельного определения), в остальной части подлежат взысканию с истца в пользу экспертной организации, с учетом получения ранее от экспертной организации согласия на оплату части экспертизы путем взыскания ее стоимости с проигравшей стороны.

Руководствуясь статьями 110, 167, 171, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

Исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление РСТ", г. Новосибирск (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Кузбасс-Эксперт» (ИНН <***>) 907379 руб. стоимости судебной экспертизы.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца с момента его принятия. Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.


Судья Т.Н. Куликова