Постановление от 19 ноября 2021 г. по делу № А65-19340/2019




АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru e-mail: info@faspo.arbitr.ru




ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-65794/2020

Дело № А65-19340/2019
г. Казань
19 ноября 2021 года
Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хабибуллина Л.Ф.,

судей Хакимова И.А., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

ООО «Строительная организация «Тозелеш»– Сабитова И.Р. (доверенность от 09.06.2021), Раскина М.Г. (доверенность от 16.12.2020)

УФАС по РТ – Валиахметова Р.Х. (доверенность от 11.01.2021),

ООО «Форсдорсвет» – Сабирова И.И. (доверенность от 01.11.2021),

в отсутствие:

иных лиц, участвующих в деле – извещены надлежащим образом,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13.04.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2021

по делу № А65-19340/2019

по заявлению государственного казенного учреждения «Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан», общества с ограниченной ответственностью СК «Форсдорсвет» (ИНН 1660281945, ОГРН 1161690160653), общества с ограниченной ответственностью «Строительная организация «Тозелеш» (ИНН 1660106830, ОГРН 1071690062730) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании незаконным решения и предписания, третьи лица: открытое акционерное общество «Сетевая компания», г. Казань, открытое акционерное общество «Татэнергсбыт», г. Казань, общество с ограниченной ответственностью «Форсдорсвет», г. Казань, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение «Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан» (далее - учреждение), общество с ограниченной ответственностью СК «Форсдорсвет» (далее - общество СК «Форсдорсвет»), общество с ограниченной ответственностью «Строительная организация «Тозелеш» (далее - общество «СО «Тозелеш») обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 10.04.2019 и предписаний от 10.04.2019 № 1, 2, 4 по делу № 05-147/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Сетевая компания», открытое акционерное общество «Татэнергосбыт», общество с ограниченной ответственностью «Форсдорсвет» (далее - общество «Форсдорсвет»).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.02.2020, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 21.10.2020 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении суду указано на необходимость дачи надлежащей правовой оценки доводам учреждения о возможности включения в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг с учетом эффективности использования бюджетных средств и развития добросовестной конкуренции; об отсутствии доказательств того, что формирование предмета закупок с учетом ранее включенных объектов в предмет исполнения контрактов, которые исполнялись заявителями, привело к ограничению конкуренции; доводам заявителей о необоснованности вывода антимонопольного органа о том, что снижение по рассматриваемым закупкам было минимальным и могло быть в большем размере; технологическое присоединение к электрическим сетям объектов освещения, которое производилось ранее, чем проводились закупки по содержанию искусственного освещения, не предоставляло обществам преимущество, поскольку участники закупок не ограничивали доступ к аукциону иных участников.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 13.04.2021 заявленные требования учреждения, обществ СК «Форсдорсвет» и «СО «Тозелеш» о признании недействительными пунктов 1, 2, 3, 4, 5 и 6 решения антимонопольного органа от 10.04.2019 по делу №05-147/2018 и требования о признании недействительными предписаний №1, 2, 4 управления от 10.04.2019 по делу №05-147/2018 удовлетворены. Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов учреждения, обществ СК «Форсдорсвет» и «СО «Тозелеш»; в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным пункта 7 решения управления от 10.04.2019 по делу №05-147/2018 отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить принятые по делу судебные акты в части удовлетворения заявлений, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом на основании приказа от 04.04.2018 №02/136-пр «О проведении внеплановой документарной и выездной проверки» проведена проверка в отношении общества «СО «Тозелеш», в ходе которой обнаружены признаки нарушения учреждением, обществами «СО «Тозелеш», СК «Форсдорсвет» и «Форсдорсвет» антимонопольного законодательства.

Управлением издан приказ от 19.07.2018 №02/322-к о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении заявителей и общества «Форсдорсвет» по признакам нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11, части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон, Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения антимонопольного дела решением управления от 10.04.2019 по делу № 05-147/2018 общества СК «Форсдорсвет», «СО «Тозелеш» и «Форсдорсвет» признаны нарушившими требования пункта 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронных торгах и разделу товарного рынка по территориальному принципу, а учреждение - нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в совершении действий при проведении торгов, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции.

Кроме того, факт нарушения антимонопольного законодательства явился основанием для выдачи учреждению и обществам СК «Форсдорсвет», «Форсдорсвет» и «СО «Тозелеш» предписаний о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд.

Как следует из содержания принятых по делу судебных актов, удовлетворяя заявленные требования в части, суды, всесторонне исследовали представленные по делу доказательства и сделали вывод о том, что оспариваемые пункты решения антимонопольного органа и обжалуемые предписания противоречат положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно материалам дела, в период с 2013 по 2017 год на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru опубликованы аукционы в электронной форме 0311200024913000127, 0311200024913000128, 0311200024914000225, 0311200024914000226, 0311200024915000222, 0311200024915000221, 0311200024916000240, 0311200024916000241, 0311200024917000340, 0311200024917000345, предметом которых являлось содержание линий электроосвещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан. Заказчиком вышеуказанных закупок являлось учреждение.

В аукционах приняли совместное участие общества СК «Форсдорсвет», «Форсдорсвет», «СО «Тозелеш» (за исключением 2017 года, где вторым участником в двух закупках выступило общество с ограниченной ответственностью «Волгадорстрой»).

Антимонопольным органом установлено, что рассматриваемые аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта (снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов было минимальным 0,5 процентов), а победителем каждой из закупок при совместном участии попеременно становились либо общество «СО «Тозелеш», либо общество СК «Форсдорсвет», либо общество «Форсдорсвет». При этом, как указывает антимонопольный орган, возможность дальнейшего снижения цен в ходе участия в торгах у участников закупок имелась; участники закупок осуществляли технологическое присоединение до заключения государственного контракта (до проведения закупочных процедур, что, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о предоставлении заказчиком участникам названных закупок преимущественного доступа к информации).

Кроме того, управлением установлено, что общества «СО «Тозелеш», СК «Форсдорсвет» и «Форсдорсвет» становились победителями только тех закупок, в предмет исполнения которых были включены объекты, обслуживаемые по ранее выигранным контрактам. Управление полагает, что учреждение включает в объем работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан работы по исполнению договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией, то есть укрупняет лот, тем самым, ограничивает конкуренцию.

С учетом установленных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, указанные общества («СО «Тозелеш», СК «Форсдорсвет» и «Форсдорсвет») нарушили запрет, установленный частями 2, 3 пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а действия учреждения в нарушение пункта 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции привели к ограничению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2) и разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3).

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Исходя из положений пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суды пришли к выводу о том, что формирование учреждением состава лота в виде - содержание линий электроосвещения на автомобильных дорогах и исполнение договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (в части оплаты за потребленную электрическую энергию объектами искусственного освещения), соответствует Закону о контрактной системе и приказу Минтранса России от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог», определялось действительной потребностью заказчика, территориальным признаком, экономической целесообразностью, эффективностью контроля за выполнением работ. Перечень работ входит в единую категорию - содержание автомобильных дорог, поэтому при формировании предмета лота заказчиком не было проведено укрупнение предмета закупки. Несмотря на увеличение объема выполняемых работ, необходимости проведения закупок в большем количестве, не имелось, поскольку проведение отдельной закупки по каждому объекту привело бы к росту бюджетных средств на организацию торгов, общей стоимости работ.

Суды согласились с позицией учреждения о том, что работы комплексные и находятся в сфере предпринимательской деятельности участников торгов, доказательств того, что формирование лота заказчиком в таком виде привело к ограничению количества участников аукционов в материалах дела не имеется, как и не имеется жалоб на действия заказчика по формированию лота по закупкам за рассматриваемый период, то есть с 2013 года.

Указанное также согласуется и с пунктом 3 Обзора Судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), согласно которому при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

Суды также признали недоказанным антимонопольным органом факта предоставления преимущественных условий участникам торгов в виде доступа к информации, а также предоставления преимущества обществу «СО «Тозелеш» по вопросам электроснабжения объектов, находящихся на балансе у заказчика.

Судами также отклонен довод антимонопольного органа о завышении стоимости содержаний линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан за 2016-2018 гг. (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения в 2,78 раза.

Как установили суды, имеющийся в материалах дела ценовой анализ средней стоимости содержания линий электроосвещения по закупкам, проводимым ФКУ «Волга-Вятскуправтодор» и ГКУ «Главтатдортранс», не являются аналогичными, предмет изложенный в технических закупок у обоих заказчиков различен.

С учетом установленных обстоятельств суды пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом нарушения учреждением пункта 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Что касается вменяемого обществам СК «Форсдорсвет» и «СО «Тозелеш» нарушения антимонопольного законодательства, выраженного в повышении, снижении или поддержании цен на торгах, в разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), то, суды пришли к выводу о незаконности оспариваемого решения ввиду недоказанности данных нарушений. Кроме того, суды установили, что обжалуемое решение управления вынесено за сроками давности по торгам, проведенным в 2013-2015 годах (6 аукционов).

Истечение срока давности в соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции является безусловным для прекращения антимонопольным органом производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также признания недействительным вынесенного при таких обстоятельствах решения антимонопольного органа.

Нарушение антимонопольным органом статьи 48 Закона суды обосновано оценили как существенное нарушение, поскольку антимонопольный орган вменяет заявителям-участникам торгов ограничение конкуренции с 2013 года.

Суды также пришли к выводу о том, что само по себе заключение контракта с ее минимальным снижением не может однозначно свидетельствовать о наличии картеля. Действующим законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать начальную (максимальную) цену контракта, а также не определен обязательный минимальный процент снижения цены при участии в электронном аукционе.

При этом судами установлено, что дальнейшее снижение цены лотов (более чем на 0,5%) было бы для компаний участников закупок экономически необоснованным (убыточным), каждый «шаг» снижения рассчитывается от всей суммы лота. «Шаг» в 0,5% от цены лота вызывает соответствующее снижение предполагаемой прибыли участника торгов и приводит к значительному снижению сметной прибыли от 10,25% до 26,5%. В свою очередь, потеря предполагаемой прибыли от исполнения контракта более чем на 26,5% является существенным, законным и оправданным экономическим мотивом для участника торгов для того, чтобы не совершать действий по дальнейшему снижению цены контракта, поскольку предпринимательская деятельность в соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, и участник торгов не может при принятии решений не учитывать свои предпринимательские риски в виде непредвиденных потерь, удорожания материалов и оборудования и т.п., которые он может понести в период выполнения контракта.

Суды сослались на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих факт того, что цена на спорных торгах могла быть ниже или, что действия заявителей повлекли за собой излишние траты бюджетных средств и что цена торгов и их действия находятся в прямой причинно-следственной связи. В рассматриваемом случае пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Доказательства (экспертизы, расчеты, анализ рынка), которые подтверждают факт того, что государственные контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях или в результате действий заявителей были устранены какие-либо конкуренты, антимонопольным органом не представлено.

Как указали суды, вывод антимонопольного органа о разделе товарного рынка по территориальному принципу участниками закупок опровергается тем, что в 2017 году заявку на участие в торгах подало общество с ограниченной ответственностью «Волгадорстрой». Факт заблаговременного технологического присоединения обществ «СО «Тозелеш» и «СК «Форсдорсвет» объектов освещения к электрическим сетям АО «Сетевая компания» также не доказывает раздел товарного рынка по территориальному принципу, поскольку факт заблаговременного присоединения объектов к электрическим сетям до подписания государственного контракта законом не запрещен. Боле того, представитель антимонопольного органа в суде первой инстанции признал, что обстоятельство заблаговременного присоединения никаких преимуществ для участников закупок во время проведения аукциона не создает, как и не создает препятствия для лиц, желающих участвовать в закупках. Ежегодное исполнение государственных контрактов двумя организациями также не подтверждает нарушение запрета, установленного статьей 11 Закона о защите конкуренции, поскольку организации являлись победителями соответствующих аукционов.

С учетом установленных обстоятельств суды пришли к выводу об отсутствии в действиях участников закупки повторяемости и системности модели поведения участников торгов, поскольку хозяйствующий субъект вправе руководствоваться собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к выполнению работы. Антимонопольный орган не доказал заключение обществами СК «Форсдорсвет» и «СО «Тозелеш» картельного соглашения, приводящего к поддержанию цен на торгах и разделу товарного рынка по территориальному принципу.

Учитывая изложенное суды признали решение управления в оспариваемой части и обжалуемые предписания незаконными.

Кассационная инстанция, поддерживая выводы судов, исходит из положений норм материального права, указанных в судебных актах, и обстоятельств, установленных судами.

Переоценка фактических обстоятельств дела, установленных судами в ходе рассмотрения дела, в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При названных условиях суд кассационной инстанции оснований для отмены обжалуемых актов не находит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13.04.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2021 по делу № А65-19340/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.



Председательствующий судья Л.Ф. Хабибуллин

Судьи И.А. Хакимов

Р.Р. Мухаметшин