Решение от 22 мая 2018 г. по делу № А40-69270/2017

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-69270/17

112-685

23 мая 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 23 апреля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 23 мая 2018 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Шариной Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ПАО "МОЭСК" ОГРН <***> ИНН <***> дата регистрации 01.04.2005 г., 115114, <...>

к ПАО "Мосэнергосбыт" ОГРН <***> ИНН <***> дата регистрации 01.04.2005 г., 117312, <...>

о взыскании задолженности в размере 262 909 997,43 руб.

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора – ОАО «РЕМЭКС» ОГРН <***>, ИНН <***>, 115419, <...>) АО «ОЭК» (ОГРН <***>, 115035, <...>)

в заседании приняли участие:

от истца - ФИО2 по дов. от 28.11.2016 №77АВ2667411, ФИО3 по дов. от 15.03.2017 №77АВ3728723

от ответчика – ФИО4 по дов. от 10.11.2017 №97-07-24, ФИО5 по дов. от 10.11.2017 №97-07-57, ФИО6 по дов. от 22.01.2018 №9707-611

от третьего лица – от ОАО «РЕМЭКС» - ФИО7 (дов. от 09.02.2018 г.)от АО «ОЭК» ФИО8 по дов. от 25.05.2017 №294/05

У С Т А Н О В И Л:

ПАО "МОЭСК" обратилось с требованием к ПАО "Мосэнергосбыт" о взыскании задолженности в размере 262 909 997,43 руб.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора были привлечены в порядке ст. 51 АПК РФ ОАО «РЕМЭКС» и АО «ОЭК».

Ответчик исковые требования не признал, по доводам отзыва на исковое заявление.

Изучив материалы дела, суд считает, что исковые требования истца подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, между ПАО «МОЭСК» и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности № 17-3916 от 04.09.2007 г.

В соответствии с п. 2.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 20.03.2008, Исполнитель (ПАО «МОЭСК») обязуется оказывать Заказчику (ПАО «Мосэнергосбыт») услуги по передаче электрической энергии (мощности) Потребителям посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии (мощности) через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей Смежных сетевых организаций, к сетям которых присоединены Потребители, а Заказчик обязуется оплачивать услуги Исполнителя по единому котловому тарифу в порядке, установленном настоящим Договором.

В соответствии с п. 7.6 договора расчетным периодом по Договору является календарный месяц. Условиями Договора предусмотрен следующий порядок оплаты услуг, оказанных ПАО«МОЭСК»: «Оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых Исполнителем, производится Заказчиком в следующие сроки:

В соответствии с пунктом 7.6.1. договора Заказчик не позднее 9 (Девятого) числа месяца оказания услуг осуществляет предварительную оплату услуг по передаче электрической энергии, оказываемых Исполнителем, в размере 15% (Пятнадцати процентов) плановой стоимости услуг по передаче электрической энергии по сети Исполнителя в соответствующем расчетном периоде, которая рассчитывается согласно условиям пункта 7.5 настоящего Договора исходя из планового объема полезного отпуска электрической энергии в таком расчетном периоде потребителям, технологически присоединенным к сети Исполнителя, определенного соглашением- Сторон по форме приложений № 1 и № 2 к настоящему мировому соглашению.

В соответствии с п. 7.6.3. договора окончательный расчет за услуги по передаче электрической энергии, оказанных Исполнителем в расчетном периоде, производится Заказчиком на основании Акта оказания услуг по передаче электрической энергии по сети Исполнителя не позднее 18 (Восемнадцатого) числа месяца, следующего за таким расчетным периодом».

Как указывает истец в феврале 2017 года ПАО «МОЭСК» надлежащим образом оказало ПАО «Мосэнергосбыт» услуги по передаче электрической энергии и мощности, на общую сумму 12 822 056 547,33 руб., которые ответчиком приняты, но оплачены частично, в связи с чем, за ответчиком, по расчету истца образовалась задолженность в размере 262 909 997,43 руб.

Так же из материалов дела следует, что акт оказания услуг по передаче был подписан со стороны Заказчика с разногласиями.

В соответствии с условиями п. 7.5.7 Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 39 от 04.08.2014) Заказчик обязан в течение 1 рабочего дня с момента получения от Исполнителя указанных документов (акт оказанных услуг, счет-фактура, расчет стоимости оказанных услуг) рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать.

При возникновении у Заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг Заказчик обязан: сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 1 рабочего дня направить Исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг.

Определением суда от 02.08.2017 г. по делу была назначена экспертиза, производство которой было поручено в ООО «Ленс Софт» (141206, <...>) эксперту ФИО9.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствие расчетов объемов безучетно потребленной электроэнергии, представленных в актах о неучтенном потреблении, требованиям действующей нормативно-технической документации в части выбора варианта расчета и корректности его применения, а также техническим приложениям к заключенным с потребителями, в отношении которых составлены указанные акты, договором энергоснабжения?

2. Определить соответствие актов о неучтенном потреблении действовавшему на дату составления соответствующего акта приложению №2 «Перечень точек поставки» к договору оказания услуг по передаче электрической энергии №17-3916 от 04.09.2007?

3. Определить, является ли техническая информация, указанная в актах взаимоисключающей и имеющей технические противоречия и несоответствия?

4. Определить объем электрической энергии, поставленной потребителям электрической энергии, на основании актов о неучтенном потреблении, соответствующих требованиям нормативно-технической документации?

5. Определить стоимость оказанной Истцом Ответчику услуги по передаче объема электрической энергии, определенного в соответствии с пунктом 4?

Определением суда от 05.10.2017 года производство по делу было возобновлено в связи с поступлением заключения эксперта, согласно выводам которой объем электрической энергии, поставленной потребителям электрической энергии, на основании актов о неучтенном потреблении составляет 46 738 998,81 руб.

Рассмотрев материалы дела, суд установил, что исковые требования подлежат удовлетворению частично, исходя из нижеследующих обстоятельств.

Как установлено материалами дела между ПАО «МОЭСК» и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности № 17-3916 от 04.09.2007 г.

В период действия договора истец оказал ответчику услуги по передаче электроэнергии (мощности) за период февраль 2017 г. на общую сумму 12 822 056 547,33 руб.

Акт приема-передачи электроэнергии подписан ответчиком с протоколом разногласий.

Так же из материалов дела следует, что ответчик представил альтернативный контррасчет исковых требований, который приобщен к материалам дела, согласно которому сумма задолженности ответчика перед истцом составляет 149 002 969,61 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со ст.ст.309,310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В обоснование своих возражений ответчик ссылается на то, что разногласия в части объема и стоимости оказанных услуг (п.2) складываются из двух составляющих: 27 864 620 кВт*ч - объем услуг по передаче объемов электрической энергии, определенных на основании актов о неучтенном потреблении электрической энергии, составленных Истцом, но не принятых к расчетам Ответчиком в связи с их несоответствием требованиям действующего законодательства; 23 008 618 кВт*ч - иные разногласия, которые, по мнению Истца, должны были быть учтены при формировании Ответчиком сведений об объемах полезного отпуска, определенных по показаниям приборов учета электрической энергии, установленных в точках поставки потребителей ПАО «Мосэнергосбыт».

В силу ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Пунктом 165 ОПФРР установлено, снятие показаний расчетного прибора учета оформляется актом снятия показаний расчетного прибора учета и подписывается лицом, ответственным за снятие показаний прибора учета, а также представителями сетевой организации и (или) гарантирующего поставщика в случае, если в соответствии с условиями договора ими осуществляется совместное снятие показаний расчетного прибора учета.

Пунктом 4.3 Договора установлено, что ежемесячно в порядке, определенном Сторонами в Приложении № 8 к настоящему Договору, Стороны определяют объемы переданной по Договору (поставленной Потребителям Заказчика) электроэнергии.

Так Регламентом снятия показаний приборов учета и применения расчетных способов при определении объемов переданной электроэнергии (Приложение № 8) пунктом 2 установлено, что Стороны по окончании каждого расчетного периода определяет объем переданной по Договору электроэнергии в границах сетей Исполнителя и на основании:

показаний установленных в электроустановках Исполнителя приборов учета, снятых Исполнителем самостоятельно или при необходимости совместно с Заказчиком;

-показаний установленных в электроустановках Потребителей приборов учета, участвующих в формировании объема оказанных услуг (при отсутствии приборов учета, на границе балансовой принадлежности сетей Исполнителя), снятых исполнителем или Заказчиком либо, полученных Заказчиком от Потребителя (не позднее первого числа месяца, следующего за расчетным);

-расчетных способов, применяемых в случаях отсутствия или выхода из строя расчетного прибора учета, недопуска Исполнителя (Заказчика) к приборам учета или непредставления Исполнителю (Заказчику) показаний приборов учета.

-объемов электроэнергии, рассчитанных на основании актов о безучетном потреблении.

Договором в Приложении №8.1 к Приложению №8 к Договору установлено:

П.5.2: Снятие показаний приборов учета, установленных на границе балансовой принадлежности сети в электроустановках Потребителей и участвующих в формировании объема оказанных услуг осуществляется Исполнителем и Потребителем (Заказчиком).

П.5.2.1: Показания приборов учета, снятые потребителем самостоятельно, передаются Заказчиком Исполнителю в срок до 3 числа месяца, следующего за расчетным по согласованной сторонами форме.

П.5.2.2: Стороны имеют право участвовать в процессе снятия показаний ПУ, установленных в электроустановках потребителей и участвующих в формировании объема оказанных услуг с составлением Акта снятия показаний приборов учета по форме Приложения 8.3.

П.5.2.3: При совместном снятии показаний с исполнителем и/или Заказчиком с Потребителем оформляется акт снятия показаний приборов учета по форме Приложения 8.3. Акт действителен при наличии подписей и печатей Потребителя и Исполнителя и/или Заказчика.

В случае отсутствия Актов снятия показаний приборов учета, составленных сторонами, принимаются к расчету показания приборов учета, переданных Потребителями Заказчику.

Таким образом, по мнению ответчика, исходя их указанных условий Договора и имеющихся в материалах дела доказательствах, а именно интегральных актов снятия показаний приборов учета, оснований принимать показания интегральных актов учета перетоков для определения объемов потребления Потребителей не имеется.

Так же ответчик указывает, что актов, составленных при совместном с Потребителем снятии показаний, Истец не предоставил, поэтому к расчету должны приниматься данные полученные от Потребителя.

Пункт 5.2.5 предусматривает, что если Исполнитель и Заказчик независимо друг от друга произвели совместное с Потребителем снятия показаний, то принимается показания с большими показаниями.

Однако положения указанного пункта могут быть применены, если имеются акты, составленные при совместном снятии.

Таким образом, надлежащим доказательством может служить только акт пописанный потребителем и имеющим его печать.

Так же ответчик указывает, что представленые данные об объемах электрической энергии по точкам, где ПАО «Мосэнергосбыт» не заказывало и не получало услугу.

В рамках спорных отношений, п.3.3.1 Договора установлена обязанность Истца осуществить передачу электрической энергии до точек поставки Потребителям.

В п. 1.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения №1 от 20.03.2008 изложено понятие «точка поставки» - место в электрической сети, являющееся местом исполнения обязательств по оказанию услуг по передаче электрической энергии Потребителям.

Точки поставки электроэнергии из сетей Исполнителя и Смежных сетевых организаций в сеть Потребителя определяются сторонам в Приложениях №2 и №2.1 к Договору.

Пункт 2.4. Договора стороны согласовали существенные условия Договора, а именно перечень приборов учета (Приложения №1 и №2).

В силу п.3 регламента снятия показаний приборов учета (приложение №8 к Договору) перечень приборов учета, принятых в качестве расчетных для учета электрической энергии переданной потребителям согласован в Приложении №2 к Договору.

Ответчик указывает, что приложений содержащих спорные точки, как точки поставки, в материалах дела не имеется.

В силу п.1 ст.432 ГК РФ Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Кроме того, ответчик указал, что в связи с тем, что в отношении спорных точек ПАО «Мосэнергосбыт» не заключало договоров энергоснабжения, то и не заказывало услугу по передаче, как следствие не вносило спорные точки в Договор.

В отсутствие договоров энергоснабжения ПАО «Мосэнергосбыт» не получает денежных средств от потребителей. Таким образом, обязанности оплачивать стоимость услуг по передаче в точки, где нет договоров энергоснабжения, не возникало.

Пунктом 3.2.6 Договора в редакции Дополнительного соглашения №12 от 01.04.2009 установлена обязанность Заказчика предоставлять информацию о величине полезного отпуска по каждой точке поставки по форме 18-юр и 18-физ (Формы 18).

Формы 18 за спорный период не содержат данных о потреблении по приборам учета, указанных Истцом.

Таким образом, ПАО «Мосэнергосбыт» не совершало действия свидетельствующих о имеющихся точках поставки по договорам энергоснабжения, поставка в которые осуществляется, но которые ещё не внесены в Договор.

Таким образом, по мнению ответчика, обязанности по оплате стоимости услуги, которая не была оказана ПАО «Мосэнергосбыт», не имеется. Неоказание услуги подтверждается как отсутствием договора на спорные точки, так и отсутствием фактического потребления потребителей ПАО «Мосэнергосбыт» в спорных точках (формы 18).

В отношении перетока электрической энергии в сети иных владельцев сетевого оборудования, ответчик указал, что данные интегральных актов перетока из сети Истца в сети иных сетевых организаций (ТСО) не могут быть отнесены к потреблению Потребителями ПАО «Мосэнергосбыт».

В интегральных актах учитывается переток в сети иных сетевых организаций. ПАО «Мосэнергосбыт» не заключает с иными сетевыми организациями договоры энергоснабжения.

Наличие перетоков в сети ТСО, может свидетельствовать о том, что в сети ТСО электроэнергия поставлена. При этом поставка электрической энергии в сети иных сетевых организаций не является предметом договоров энергоснабжения и ПАО «Мосэнергосбыт» не обязано оплачивать перетоки.

Кроме того, ответчик указал, что в рамках данной категории споров, объем электрической энергии, определенный на основании актов перетока электрической энергии может быть отнесен к объемам перетока только в случае согласования точек перетока, т.к. точки перетоков электрической энергии являются существенным условием Договора.

Пункт 19 Дополнительного соглашения №1 от 20.03.2008 установлено, что точки передачи из сети Исполнителя в сети Смежных сетевых организаций указываются в Приложении №1.1.

Порядок снятия показаний приборов учета и формы документов содержащих показания приборов учета согласованы Договором.

Представление интегральных актов перетока, как документов, подтверждающих объемы потребления, не согласовано Договором и не установлено нормами действующего законодательства, более того противоречат ему. Точка поставки и установленный в ней прибор учета должны находится на границе балансовой принадлежности сетевой компании и потребителя, но не на границе двух сетевых компаний.

Точка перетока в иные сетевые организации или в сети владельцев сетей должна быть согласована.

В связи с чем, не согласование точки в договоре не дает стороне права ссылаться на показания несогласованных приборов учета. Нет подтверждения обеспечения надлежащего учета, надлежащего ввода прибора учета в эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что результаты экспертизы ответчик не оспаривает, по его расчетам стоимость указанного объема электрической энергии подлежащая с него взысканию составляет 95 638 191,39 руб., в остальной части надлежит отказать.

Указанные доводы истца опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Возражая против предъявленных требований о взыскании 155 474 417,00 руб., истец указывает на заявление о зачете взаимных встречных требований от 29.03.2017 № ИП/1-189.1/17, согласно которому задолженность в указанной сумме была погашена посредством зачета встречного требования об оплате стоимости потерь электрической энергии, возникших в сетях Истца в феврале 2017 года.

По мнению Истца, данный довод Ответчика является необоснованным ввиду того, что в заявлении о зачете в качестве встречного указано на несуществующее требование, в связи с чем, данное заявление не порождает правовых последствий, предусмотренных статьей 410 ГК РФ.

Порядок определения объема потерь в электрических сетях установлен пунктом 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, согласно которому размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Как следует из документов истца (п. 4.1. расчета к акту оказанных услуг по передаче электрической энергии за февраль 2017 года), объем полезного отпуска электрической энергии из сети ПАО «МОЭСК» составил 5 875 663 995 кВт.ч.,

В свою очередь, Ответчик сформировал протокол разногласий к акту, из которого следует, что объем отпуска электроэнергии из сети Истца в спорный период составил 5 824 790 756,00 кВт.ч., что привело к возникновению разногласий по объему потерь электроэнергии в сетях Истца.

Ввиду того, что Ответчик необоснованно занизил объем полезного отпуска электрической энергии, он неправильно определил объем потерь электроэнергии в сетях Истца, что привело к необоснованному предъявлению к оплате стоимости электроэнергии для компенсации этих потерь в сумме, указанной в заявлении о зачете.

Как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 07.02.2012 № 12990/11 по делу № А40-16725/2010-41-134, А40-29780/2010-49-263, заявление о зачете не связывает контрагента, и он, полагая, что сделанное заявление не повлекло правового эффекта в виде прекращения его требования к лицу, заявившему о зачете, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о взыскании соответствующей задолженности. При рассмотрении имущественного требования о взыскании подлежат проверке судом доводы ответчика о наличии у него встречного однородного требования к истцу и о прекращении обязательств полностью или в соответствующей части в результате сделанного заявления о зачете.

С учетом того, что при рассмотрении настоящего дела устанавливается объем полезного отпуска электроэнергии из сети Истца, имевшего место в феврале 2017 года, и исследуются соответствующие доказательства сторон, удовлетворение требований по настоящему делу в части взыскания спорной стоимости услуг по передаче электрической энергии, спор по которой вытекает из разногласий по объему отпуска электроэнергии из сети Истца (107 435 580,43 руб.) повлечет признание несостоявшимся заявления о зачете от 29.03.2017 № ИП/1 -189.1/17.

В исковом заявлении ПАО «МОЭСК», указано на общую сумму задолженности Ответчика перед Истцом за соответствующий месяц (февраль 2017 года), к иску приложены платежные документы, которым эта задолженность погашалась (копии платежных поручений), указан размер задолженности на момент подачи иска, из чего следует, что обязанность по включению в иск расчета задолженности соблюдена Истцом.

Обязанность по расчету стоимости услуг по передаче электрической энергии в порядке, предусмотренном пунктом 15(1) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, также исполнена Истцом.

Расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии, являющийся приложением к акту оказанных услуг за февраль 2017 года, содержащий подробный расчет стоимости услуг, дифференцированный по категориям потребителей, в интересах которых соответствующие услуги были оказаны, а также по остальным критериям, от которых зависит применяемый при расчете стоимости услуг по передаче электроэнергии тариф.

Относительно расчета стоимости услуг с привязкой к конкретным спорным точкам поставки, на не предоставление которого указывает Ответчик, суд установил, что соответствующие расчеты направляются в адрес отделений ПАО «Мосэнергосбыт» в рабочем порядке в виде реестров, после получения от него отчетов об объеме полезного отпуска по формам 18-физ и 18-юр за соответствующий месяц. Соответствующие расчеты, а также первичные документы в их обоснование прилагаются к настоящим письменным пояснениям.

С учетом изложенного, доводы Ответчика о том, что Истец надлежащим образом не исполнил обязанность по обоснованию расчета своих требований, являются несостоятельными.

А так же являются необоснованными доводы Ответчика о том, что направленная в его адрес претензия не может служить доказательством соблюдения претензионного порядка урегулирования спора ввиду нераскрытия в этой претензии всех спорных точек поставки, поскольку Ответчику известны спорные точки поставки, а направленная претензия содержит всю необходимую информацию, которая позволяет идентифицировать, о каких именно требованиях идет речь, так как в ней указан номер договора об оказании услуг по передаче электроэнергии, указан месяц, за который предъявлено требование об оплате стоимости услуг и сумма задолженности.

Как следует из материалов дела, разногласия сторон вытекают из: не включения Ответчиком в полезный отпуск объемов электрической энергии, рассчитанных на основании актов о неучтенном потреблении, составленных Истцом;

- разногласий по конечным показаниям приборов учета электрической энергии, с помощью которых определяется объем поставки энергии конечным потребителям.

По факту выявления безучетного потребления электрической энергии Истцом были составлены акты о неучтенном потреблении.

Обязанность Ответчика включить выявленный Истцом объем безучетного потребления электрической энергии в полезный отпуск э/э прямо предусмотрена Договором и законом, а также подтверждена судебной практикой по аналогичным спорам.

В соответствии с п. 21 Приложения № 7 к Договору «Регламент взаимодействия Исполнителя и Заказчика в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электроэнергии» (Регламент) суммарное количество объемов электроэнергии, определенное по актам о безучетном потреблении электроэнергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии; вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении.

Указанные условия Договора в полной мере соответствуют положениям Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (Основные положения).

В соответствии с п. 188 Основных положений объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Кроме того, в силу п. 22 Регламента корректировки объемов переданной э/э и объемов потерь производятся: «В случае если вступившим в законную силу решением суда:

а)Заказчику будет отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании сПотребителя стоимости, рассчитанного в составленном Исполнителем акте объемабезучетного потребления электроэнергии в связи с тем, что акт составлен неправильно,

б)или исковые требования Заказчика будут удовлетворены частично в связи снеправильно рассчитанным Исполнителем объемом безучетного потребления,

в)или оплата Потребителем стоимости безучетно потребленной электроэнергиибудет признана неправомерной в связи с признанием недействительным акта, всоответствии с которым рассчитывалась стоимость объема безучетно потребленнойэлектроэнергии:

-включается в объем э/э, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь э/э, определенной по итогам месяца, в котором вступило в силу соответствующее решение суда;

- исключается из объема оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии ».

Аналогичный обстоятельства исследовались в рамках дела №А78-3120/2015 (судебные акты по данному делу оставлено в силе определением ВС РФ от 14.04.2016 №302-ЭС16-4655):«Судебная коллегия также отмечает, что в ходе рассмотрения дела ответчиком не было представлено доказательств, свидетельствующих о том, что недостатки в оформлении или составлении актов о безучетном потреблении электрической энергии, на которые он ссылается в жалобе, явились препятствием для взыскания стоимости безучетно потребленной электрической энергии с его абонентов. При этом в пункте 18 приложения N б к договору от 22.07.2013 N 18.7500.2896.13 сторонами указано, что в случае, если вступившим в законную силу решением суда заказчику будет отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании с потребителя стоимости рассчитанного в акте о безучетном потреблении объема безучетного потребления электрической энергии в связи с тем, что акт составлен неправильно или исковые требования заказчика будут удовлетворены частично в связи с неправильно рассчитанным объемом безучетного потребления электрической энергии, то объем безучетного потребления электрической энергии, во взыскании которого заказчику судом отказано, подлежит исключению из объема оказанных услуг по передаче электрической энергии за расчетный период, в котором вступило в силу соответствующее решение суда, а также включению в объем электрической энергии, приобретаемой исполнителем или соответствующей территориальной сетевой организацией в целях компенсации потерь электрической энергии в его электрических сетях, определенного в установленном порядке за период, в котором вступило в силу соответствующее решение суда».

В соответствии с изложенным, обязанность Ответчика включить выявленный Истцом объем безучетного потребления электрической энергии в полезный отпуск сетевой организации прямо предусмотрена Договором и законом, а также подтверждена судебной практикой по аналогичным спорам.

Часть разногласий связана с не включением в полезный отпуск объемов потребления по ряду приборов учета.

При этом объемы потребления подтверждаются актами снятия показаний приборов учета, в том числе подписанными со стороны потребителя и/или ответственных лиц Ответчика, фиксирующими показания приборов учета по состоянию на 00 часов 00 минут 01 марта 2017 года.

Необходимость включения в объем полезного отпуска большей величины по показаниям приборов учета предусмотрена п. 5.2.6 Приложения № 8.1 к Договору.

Возражая против требований об оплате стоимости услуг по передаче электрической энергии, Ответчик ссылается на отчеты об объеме полезного отпуска электрической энергии, по формам 18-физ и 18-юр, согласованным дополнительным соглашением от 01.04.2009 № 12 к Договору от 04.09.2007 № 17-3916. Данные отчеты представляют собой документ Ответчика, составленный им в одностороннем порядке, и носят справочный характер. Сведения об объеме отпуска электрической энергии в спорных точках поставки, включенные в эти отчеты, противоречат документам, составленным Истцом в установленном порядке, в связи с чем, Истец правомерно учитывает свои данные при расчете стоимости услуг по передаче электрической энергии, поскольку они подтверждены первичными документами (актами снятия показаний приборов учета электрической энергии).

Позиция Ответчика в этой части подлежит доказыванию не посредством предоставления в материалы дела справочных отчетов об объеме полезного отпуска, а первичными документами - актами снятия показаний приборов учета.

Кроме того, следует отметить, что Ответчик не исполнил обязанность по предоставлению таких актов в порядке, установленном императивной нормой пункта 162 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - ОПФРРЭ).

Согласно указанному пункту ОПФРРЭ, не позднее 5-го рабочего дня месяца, следующего за расчетным периодом, гарантирующий поставщик передает в сетевую организацию копии актов снятия показаний расчетных приборов учета, в том числе используемых в соответствии с настоящим документом в качестве расчетных контрольных приборов учета, полученных им от таких потребителей.

Таким образом, доводы ответчика признаны судом необоснованными и опровергнутыми материалами дела.

Вместе с тем, суд так же учитывает, что в соответствии с п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (Основные положения) под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно п. 136 Основных положений, определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

Под измерительным комплексом для целей настоящего документа понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (и напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые та приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформатор предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

Таким образом, трансформаторы тока являются составной частью системы учета электрической энергии и непосредственно влияют на учет потребленной электрической энергии.

В силу пунктов 169 и 176 Основных положений, факт без учетного потребления может быть выявлен при проверке прибора учета, результаты которой оформляются акт проверки расчетных приборов учета.

09.02.2017 при проведении проверки прибора учета с участием представителя потребителя был выявлен факт самовольной замены измерительных трансформатор тока, то есть, выявлен факт вмешательства в работу системы учета.

09.02.2017 при проведении проверки прибора учета с участием представителя потребителя был выявлен факт самовольной замены измерительных трансформатор тока, то есть, выявлен факт вмешательства в работу системы учета. Данный акт подписан главным инженером ОАО «Рэмэкс» ФИО10, который в пояснениях подтвердил факт замены трансформаторов тока.

В соответствии с п. 192 Основных положений, по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

На основании указанной нормы, 10.02.2017 ПАО «МОЭСК» составило акт неучтенном потреблении электрической энергии. Данный акт также подписан без замечаний представителем ОАО «Рэмэкс» ФИО10

Объем без учетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта без учетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта с неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, императивной нормой установлено, что период без учетного потребления электрической энергии определяется с даты, когда была проведена, или должна была быть проведена проверка прибора учета до момента выявления факта вмешательства в работу системы учета.

Таким образом, объем без учетного потребления определяется исходя из количества часов за весь период такого потребления.

При этом ограничение по количеству часов (8760 часов) указывает лишь на то, что максимальный период без учетного потребления не должен превышать одного года.

Данный вывод корреспондирует с пунктами 195 и 172 Основных положений, согласно которым, период без учетного потребления определяется датами, когда была проведена или должна была быть проведена проверка приборов учета, которая проводится не реже чем один раз в год.

Таким образом, объем без учетного потребления установленный актом № 004231/Ю-МУЭ от 10.02.2017 полностью соответствует вышеуказанным императивным нормам

Кроме того сам факт обращения ПАО «Мосэнергосбыт» за взысканием стоимости без учетного потребления с ОАО «Рэмэкс» свидетельствует о принятии данного акта со стороны Ответчика.

При этом порядок оборота актов о неучтенном потреблении урегулирован условиями договора от 04.09.2007 № 17-3916.

В частности, приложением № 7 к указанному договору утвержден Регламент взаимодействия Исполнителя и Заказчика в процессе составления и оборота актов о без учетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электроэнергии (Регламент)

В соответствии с п. 21 Регламента суммарное количество объемов электроэнергии, определенное но актам о без учетном потреблении электроэнергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии; вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в расчетном периоде, в котором составлены акты о без учетном потреблении.

Указанные условия Договора в полной мере соответствуют положениям п. 188 Основных положений № 442.

В соответствии с ч. 1 ст. 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со ст.ст.309,310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Учитывая отсутствие доказательств оплаты ответчиком задолженности требования истца о ее взыскании подлежат удовлетворению в части в размере 149 002 969,61 руб., поскольку односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Доводы третьих лиц, о несоответствии актов без учетного потребления электроэнергии требования действующего законодательства РФ, с учетом условий спорного договора, заключенного между сторонами, могут являться предметом самостоятельного спора.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Расходы по оплате государственной пошлины распределены в соответствии со ст. 110,112 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 8, 12, 309,310, 539,541, ГК РФ, ст.ст.8,9,65,71, 101-106, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Взыскать с ПАО "Мосэнергосбыт" в пользу ПАО "МОЭСК" задолженность в размере 149 002 969, 61 руб. (сто сорок девять миллионов две тысячи девятьсот шестьдесят девять рублей) 61 копр., расходы по оплате государственной пошлины в размере 113 349, 03 руб. (сто тринадцать тысяч триста сорок девять рублей) 03 коп.

В остальной части исковых требований – отказать.

Взыскать с ПАО "МОЭСК" в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" расходы по оплате судебной экспертизы в размере 194 964, 68 руб. (сто девяносто четыре тысячи девятьсот шестьдесят четыре рубля) 68 коп.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия.

Судья:

Ю.М. Шарина