Решение от 28 апреля 2017 г. по делу № А32-2367/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Краснодар Дело № А32-2637/2017

28.04.2017

Резолютивная часть решения объявлена 10.04.2017

Полный текст решения изготовлен 28.04.2017

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Нигоева Р.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Самко В.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

ООО «Феррум-97», г. Краснодар

к Краснодарскому УФАС России, г. Краснодар

третье лицо:

ООО «Позитив», г. Краснодар

ООО ПКФ «Стройсервис», г. Краснодар

ГУП КК «СМЭУ», г. Краснодар

о признании незаконным

при участии в заседании

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности

от заинтересованного лица: ФИО2, представитель по доверенности

от третьего лица 1: не явились, надлежаще уведомлены

от третьего лица 2: не явились, надлежаще уведомлены

от третьего лица 3: не явились, надлежаще уведомлены

УСТАНОВИЛ:

ООО «Феррум-97», г. Краснодар обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным решения Краснодарскому УФАС России по делу №96/2016 от 25:10.2016.

Определением от 23.01.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Позитив», г. Краснодар, ООО ПКФ «Стройсервис», г. Краснодар, ГУП КК «СМЭУ», г. Краснодар.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании против удовлетворения заявления возражал по основаниям, изложенным в отзыве на него.

Третьи лица, надлежаще уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В материалах дела имеется отзыв третьего лица 3 с возражениями против удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с подпунктами 1-3 пункта 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи или арбитражным судом; несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд; копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации.

В силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие третьих лиц.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав непосредственно доказательства по делу, заслушав стороны, оценив доказательства и доводы, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, суд установил следующее.

Решением Краснодарского УФАС России от 25.10.2016 по делу № 96/2016 ООО «Феррум-97», ООО ПКФ «Стройсервис» (ИНН <***>). ООО «Позитив» (ИНН <***>) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен торгах в открытом аукционе в электронной форме от 14.12.2015 № 0318300577615000285.

Основанием для возбуждения дела № 96/2016 послужили материалы, собранные Краснодарским УФАС России по результатам анализа фактов, изложенных в поступивших в Краснодарское УФАС России заявлениях ГУП КК «Специализированное монтажно-эксплуатационное управление» (ГУП КК «СМЭУ») от 22.12.2015 исх. № 627/01.1 (вх. № 14229) и от 28.12.2015 исх. № 647/01.1 (вх. № 4471) (аналогичные заявления ГУП КК «СМЭУ» также поступили из прокуратуры Краснодарского края (вх. № 517 от 19.01.2016; вх. № 1887 от 20.02.2016) о нарушении участниками электронного аукциона антимонопольного законодательства при проведении МКУ «Единая служба заказчика» (350020, <...>) аукциона в электронной форме: № 03 18300577615000285 (далее - аукцион).

В ходе рассмотрения заявления ГУП КК «СМЭУ», документов и сведений, представленных заказчиком по аукциону - МКУ «Единая служба заказчика», а также документов и сведений, представленных электронной торговой площадкой ЗАО «ММВБ - Информационные технологии», Краснодарским УФАС России в действиях ООО «Позитив», ОООПКФ «Стройсервис», ООО «Феррум-97» установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Приказом Краснодарского УФАС России от 21.03.2016 № 143 возбуждено дело № 96/2016 и определением от 04.04.2016 исх. № 6834/5 рассмотрение дела назначено на 10.05.2016. Указанным определением к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиком привлечены: ООО «Позитив». ООО ПКФ «Стройсервис». ООО «Феррум-97». В качестве заявителя - ГУП КК «СМЭУ».

Определением Краснодарского УФАС России от 10.05.2016 исх. № 9723/5 рассмотрение дела № 96/2016 отложено на 24.06.20 I 6.

Определением Краснодарского УФАС России от 24.06.20 16 исх. № 13323/5 рассмотрение дела № 96/2016 приостановлено до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу N2 А32-47202/20 15.

Определением Краснодарского УФАС России от 21.07.2016 исх. № 15427/5 рассмотрение дела № 96/2016возобновлено, рассмотрение дела назначено на 05.09.2016.

Определением Краснодарского УФАС России от 21.07.2016 исх. № 15428/5 срок рассмотрения дела № 96/2016 продлен до 04.01.2017.

В связи с принятием заключения об обстоятельствах дела № 96/2016. в соответствии с пунктом 3 части 1.1 статьи 47 Закона о защите конкуренции, определением Краснодарского УФАС России от 05.09.2016 исх. № 19810/5 рассмотрение дела № 96/2016 отложено на 12.10.2016.

Комиссией Краснодарского УФАС России рассмотрены документы и сведения, представленные ГУП КК «СМЭУ». МКУ «Единая служба заказчика», а также сведения, предоставленные ЗАО «ММВБ - Информационные технологии» по аукциону.

По результатам рассмотрения дела № 96/2016 Комиссия установила, что ООО «Позитив», ООО ПКФ «Стройсервис». ООО «Феррум-97» заключили устное соглашение (далее – соглашение), которое предусматривало поддержание цен на аукционе в электронной форме № 0318300577615000285 и участвовали в нем 14.12.2015

23.11.2015 на официальном сайте размещения заказа www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении на электронной площадке ЭТП ММВБ электронного аукциона по закупке №0318300577615000285 на право заключения контракта на выполнение работ: Содержание светофорных объектов на улично-дорожной сети г. Краснодара в I полугодии 2016 года с начальной (максимальной) ценой контракта 39 914 123,00 руб.

Заказчиком выступало Муниципальное казенное учреждение муниципального образования город Краснодар «Единая служба заказчика».

Как следует из материалов дела, в электронном аукционе приняли участие следующие лица: государственное унитарное предприятие Краснодарского края «Специализированное монтажно–эксплуатационное управление», общество с ограниченной ответственностью «Позитив», общество с ограниченной ответственностью «Феррум-97», общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Стройсервис».

Согласно Протоколу рассмотрения заявок и подведение итогов аукциона в электронной форме № 129-2/№ 0318300577615000285 от 15.12.2015 победителем аукциона в электронной форме с ценой контракта размере 28 338 000,00 руб. признано общество с ограниченной ответственностью «Позитив».

Из указанного протокола следует, что государственное унитарное предприятие Краснодарского края «Специализированное монтажно – эксплуатационное управление» предложило цену контракта в размере 28 339 027,29 руб., общество с ограниченной ответственностью «Феррум-97» предложило цену контракта в размере 12 373 378,09 руб., общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Стройсервис» предложило цену контракта в размере 12 572 948.71 руб.

Однако, на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме и информации, содержащейся в реестре участников аукциона, направленной оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», принято решение о несоответствии вторых частей заявок участников аукциона общества с ограниченной ответственностью «Феррум-97» и общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Стройсервис», предложивших наименьшие суммы контракта (на 69% ниже начальной стоимости), Федеральному закону от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» по причине предоставления решение об одобрении крупной сделки на сумму ниже начальной максимальной цены аукциона.

Нарушения, допущенные указанными хозяйствующими субъектами при формировании состава документов из вторых частей заявок, являются однотипными и сходными.

При этом, учитывая, что данные документы должны были предоставляться в составе именно вторых частей заявок, ООО ПКФ «Стройсервис», ООО «Феррум-97» обеспечили себе наступление следующих правовых последствий:

1) ООО ПКФ «Стройсервис», ООО «Феррум-97» должны были быть признаны участниками аукциона;

2) ООО ПКФ «Стройсервис», ООО «Феррум-97» должны были быть допущены к участию в процедуре аукциона, на котором они имели право выдвигать ценовые предложения и конкурировать с другими, допущенными к участию в аукционе организациями;

3) заявки ООО ПКФ «Стройсервис», ООО «Феррум-97» должны были быть отклонены только после проведения и завершения процедуры аукциона, когда было закончено принятие ценовых предложений от организаций, допущенных к участию в аукционе;

4) победителем аукциона и лицом, с которым должен быть заключен контракт, должна была выступить организация, сделавшая следующую по величине после ООО ПКФ «Стройсервис», ООО «Феррум-97» ценовое предложение при проведении аукциона и знавшая о том, что заявки ООО ПКФ «Стройсервис», ООО «Феррум-97» будут отклонены после проведения аукциона и рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе – ООО «Позитив».

Из изложенного следует, что повеление ООО ПКФ «Стройсервис», ООО «Феррум-97» было направлено на исключение иных участников аукциона для предоставления преимуществ ООО «Позитив».

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия между хозяйствующими субъектами на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Из анализа указанных норм закона следует, что Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском Кодексе Российской Федерации.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Согласно сведений из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Феррум-97» зарегистрировано по адресу <...>; ООО «Позитив» зарегистрировано по адресу <...>; ООО ПКФ «Стройсервис» зарегистрировано по адресу <...> литер В1, что является территориально близким местоположением. При этом единственным участником и одновременно руководителем и ООО «Феррум-97» и ООО ПКФ «Стройсервис» является ФИО3. Кроме того, при аккредитации на электронной площадке 27.11.2015 г. в качестве контактного лица ООО ПКФ «Стройсервис» указан ФИО4, представляющий интересы общества с ограниченной ответственностью «Позитив» в УФАС по Краснодарскому краю по делу № 96/2016. При аккредитации как ООО ПКФ «Стройсервис» (дата аккредитации - 27.11.2015 г.), так и ООО «Позитив» (дата аккредитации - 26.11.2015 г. с изменениями от 24.12.2015) в качестве контактного указан единый телефонный номер +7(918)2980600. При аккредитации как ООО «Феррум-97» (дата аккредитации – 18.06.2014 г.), так и ООО «Позитив» (дата аккредитации -26.11.2015) в качестве контактного также указан единый телефонный номер +7(861)2343289. Наличие взаимной связи между ООО «Феррум-97», ООО «Позитив» и ООО ПКФ «Стройсервис» также подтверждается договором субподряда № 1 от 13 апреля 2013 года, заключенным между ООО «Позитив» и ООО ПКФ «Стройсервис» и факт реальности которого опровергается письмом Управления жилищно-коммунального хозяйства города администрации МО г. Новороссийск от 22.12.2015 № 22-0204/6634; договором субподряда № 1 от 11 марта 2014 года, заключенным между ООО «Феррум-97» и ООО ПКФ «Стройсервис»; совместным обращением ООО «Феррум-97» и ООО «Позитив» к поставщику светофорного оборудования.

Как усматривается из материалов дела у ООО «Феррум-97» на электронной площадке наличествует решение учредителя № 09 от 20.03.2014, которым одобрено совершение сделок на электронной площадке, сумма которых не должна превышать 50000000 рублей. Из данного решения также следует, что в случае превышения данной суммы во второй части заявки должно находиться решение об одобрении конкретной сделки по конкретному аукциону. Однако при предоставлении второй части заявки для участия в аукционе по закупке №0318300577615000285 данное общество снизило сумму одобренной сделки до размера, не позволяющего участвовать в закупке.

В свою очередь, у ООО ПКФ «Стройсервис» на электронной площадке наличествует решение учредителя № 13 от 12.02.2015, которым одобрено совершение сделок на электронной площадке, сумма которых не должна превышать 60000000 рублей. Однако при предоставлении второй части заявки для участия в аукционе по закупке №0318300577615000285 данное общество также снизило сумму одобренной сделки до размера, не позволяющего участвовать в закупке.

Одновременно у ООО «Позитив» на электронной площадке наличествует действующее решение учредителя № 02 от 01.03.2012 с датами аккредитаций: 16.03.2012, 26.11.2015 и 26.11.2015 с изменениями от 24.12.2015 г., которым одобрено совершение сделок на электронной площадке, сумма которых не должна превышать 400000 рублей. Однако при предоставлении второй части заявки для участия в аукционе конкретно по закупке №0318300577615000285 данное общество повысило сумму одобренной сделки до размера, позволившего участвовать в закупке.

Из имеющихся в деле доказательств следует, что участники аукциона по закупке №0318300577615000285 ООО «Феррум-97» и ООО ПКФ «Стройсервис», поочередно снижали цену лота на существенную величину, пока не убеждались, что добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы в ходе аукциона ввиду экономической нецелесообразности и невыгодности заключения контракта.

При этом указанные участники уже при подаче вторых частей заявок указали сумму одобрения крупной сделки ниже начальной цены контракта, что не позволяло данным участником стать победителем закупки. Следовательно, при осуществлении торгов ООО «Феррум-97» и ООО ПКФ «Стройсервис» было заблаговременно известно о невозможности заключения с ними контракта по причине порочности предоставленных ими документов. Более того, ООО «Феррум-97» и ООО ПКФ «Стройсервис» намеренно для участия в аукционе по закупке №0318300577615000285 во вторых частях заявок снизили сумму одобрения крупной сделки по сравнению с решениями учредителей об одобрении подобного рода сделок, находящимся на электронной площадке.

Третий участник антиконкурентного соглашения - ООО «Позитив» на последних секундах проведения аукциона предложил цену, незначительно ниже цены (на 1 027,29 руб.), предложенной добросовестным участником государственным унитарным предприятием Краснодарского края «Специализированное монтажно – эксплуатационное управление».

В соответствии с частью 1 статьи 17 закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Совершение несколькими участниками аукциона действий, согласованных в интересах одного из них, с которым в итоге заключается контракт, и направленных на создание лишь видимости состязательности и торговой активности на аукционе, в целях отсечения потенциальных предложений добросовестных участников, свидетельствует о злоупотреблении правом - путем сговора и манипулирования ценами.

Согласно материалам дела, факт наличия устного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах на открытом аукционе в электронной форме от 14.12.2015 № 0318300577615000285 признана всеми участниками соглашения в письменном виде, а также подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-47202/2015.

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения Краснодарского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 25.10.2016 № 96/2016, в связи с чем в удовлетворении требований, заявленных ООО «Феррум-97», надлежит отказать.

Подача заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными подлежит оплате государственная пошлина для организаций в размере 3 000 рублей, согласно платежному поручению №2 от 11.01.2017 заявитель оплатил 6 000 руб., в связи с этим суд счел необходимым возвратить ООО «Феррум-97» излишне оплаченную государственную пошлину.

На основании вышеизложенного, руководствуясь 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований - отказать.

Выдать справку ООО «Феррум-97» на возврат излишне оплаченной государственной пошлины в размере 3 000 руб. уплаченной по платежному поручению №2 от 11.01.2017.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в установленный законом срок.

Судья Р.А. Нигоев