Постановление от 4 октября 2018 г. по делу № А53-6899/2018

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-6899/2018
город ФИО6-на-Дону
04 октября 2018 года
15АП-14368/2018


Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2018 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в

составе: председательствующего Смотровой Н.Н.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

при участии:

от акционерного общества "Федеральная пассажирская компания": представителей ФИО2 по доверенности от 30.08.2017; ФИО3 по доверенности от 30.08.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представителя ФИО4 по доверенности от 09.01.2018;

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": представителя ФИО5 по доверенности от 31.01.2018;

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Федеральная пассажирская компания»,

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 17.07.2018 по делу № А53-6899/2018,

по заявлению акционерного общества «Федеральная пассажирская компания»,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии третьих лиц: общество с ограниченной ответственностью «Донской строитель», открытое акционерное общество «Российские железные дороги», общество с ограниченной ответственностью строительная компания «Капитал»,

об оспаривании решения и предписания,

принятое в составе судьи Андриановой Ю.Ю.,



УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Федеральная пассажирская компания» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительными решения от 21.02.2018 по делу №2117/05, предписания от 21.02.2018 №71/05.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Донской Строитель», открытое акционерное общество «Российские железные дороги», общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «КАПИТАЛ».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение и предписание от 21.02.2018 по делу №2117/05 соответствуют действующему законодательству, что в силу статей 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации препятствует признанию их недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что заявитель жалобы, по результатам рассмотрения которой выявлены признаки нарушения антимонопольного, законодательства, в связи с чем вынесены оспариваемые решение и предписание, в своей заявке о том, что он планирует снижение ценового предложения ниже 3000000 рублей, не сообщил. Более того, вышеуказанные действия ООО «Донской строитель» свидетельствуют о его недобросовестном поведении, т.к. он изначально знал о наличии требования документации о предоставлении в составе заявки выписки из реестра членов СРО, однако не сообщил о том, что не предоставляет указанный документ по причине того, что планирует снижение своего ценового предложения ниже 3000000 рублей. Без такого уточнения в случае допуска заявки ООО «Донской строитель» при условии ценового предложения такого участника выше 3000000 рублей АО «ФГК» не имело бы права допустить его к выполнению работ. Соответственно, отсутствие у такой компании членства СРО не позволит ей приступить к работам, в связи с чем сроки выполнения работ будут сорваны и АО «ФГК» понесет убытки.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

В судебном заседании, представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения, пояснил.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.08.2017 на официальном сайте закупок www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении аукциона № 296/ОАЭФПК/17 (№ извещения 31705469032) на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту производственного объекта вагонного участка ФИО6 «Нежилые помещения пристройки здания вокзала ФИО6-Главный» в интересах СевероКавказского филиала акционерного общества «Федеральная пассажирская компания».

Начальная (максимальная) цена контракта по закупке № 31705469032 составила 3 146 399,20 рублей с НДС (2 666 440,00 рублей без НДС). На участие в аукционе было подано 3 заявки:

- от общества с ограниченной ответственностью «Донской Строитель»;

- от общества с ограниченной ответственностью «СтройИнвест»;

- от общества с ограниченной ответственностью СК «Капитал».

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 03.10.2017 №296/ОАЭ-ФПК/17/1, заявка общества с ограниченной ответственностью «Донской Строитель» была отклонена на основании п. 6.7.3.2. аукционной документации, в связи с несоответствием заявки требованиям п. 7.1.7.4. аукционной документации, а именно: в составе заявки не представлена выписка из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой является участник.

Решением от 21.02.2018 по делу №2117/05 Управление признало общество нарушившим ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. По мнению антимонопольного органа в аукционной документации не предусмотрено право участника закупки не предоставлять выписку из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в случае, если размер обязательств договору не превышает трех миллионов рублей.

Также в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области указано о выдаче заказчику обязательного для исполнения предписания.

Согласно предписанию от 21.02.2018 №71/05 общество обязано выполнить следующие действия:

- внести изменения в положение о закупках АО «Федеральная пассажирская компания», предусмотрев в нем право участника закупок, предметом которых является «выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства», не предоставлять выписку из реестра членов саморегулируемо организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в случае, если предложенная им цена контракта составит менее 3 000 000 руб.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Повторно изучив материалы дела, апелляционный суд не нашел достаточных оснований для отмены решения суда об удовлетворении заявления общества ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту.

При этом, отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и приказом Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) от 18.01.2013 N 17/13, которым утвержден Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Таким образом, ФАС России при вынесении решения и выдаче предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Согласно статье 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

В соответствии с главой I Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, принятого ФАС России, заказчик вправе осуществлять закупочную деятельность исключительно в порядке, предусмотренном Положением о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупке товаров, услуг для нужд общества утверждено 15.07.2015 (далее – Положение о закупках).

При проведении аукциона № 296/ОАЭ-ФПК/17 в соответствии с Положениями о закупках требования к участникам закупки определены в п.2 аукционной документации.

В частности, в п.2.1 аукционной документации установлено, что участник закупки должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства.

Так, участник считается соответствующим данному требованию при соблюдении следующих условий:

- участник закупки является членом саморегулируемой организации в области капитального ремонта объектов капитального строительства;

- наличие у саморегулируемой организации, членом которой является участник, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ);

- совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в том числе по договору, заключаемому по итогам настоящего аукциона, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 131 статьи 55.16 ГрК РФ;

- участник закупки имеет право выполнять капитальный ремонт в отношении особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии).

В подтверждение соответствия требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, участник в составе заявки предоставляет:

- действующую на момент подачи заявки выписку из реестра членов саморегулируемой организации в области капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой является участник, выданную указанной саморегулируемой организацией;

- подтверждение совокупного размера обязательств по договорам в декларативной форме в соответствии с приложением № 1 к аукционной документации.

Таким образом, в аукционной документации закреплено требование о предоставлении участником закупки выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, без каких-либо условий и исключений.

Вместе с тем, в соответствии с действующим законодательством выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется, если цена договора не превышает трех миллионов рублей.

В свою очередь в соответствии с аукционной документацией непредставление такой выписки, является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе соответствующего участника закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК, работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

При этом, согласно части 2.1 статьи 52 ГрК РФ, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей.

Согласно пункту 6.8.2, 6.9.2. документации аукцион № 296/ОАЭ-ФПК/17 проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора.

Таким образом, если начальная цена закупки превышает три миллиона рублей, участник аукциона, снизивший при проведении торгов цену договора до трех миллионов и менее и не представивший выписку из реестра членов СРО, будет соответствовать требованиям ГрК РФ, но не будет соответствовать требованиям аукционной документации.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 03.10.2017 №296/ОАЭ-ФПК/17/1, заявка общества с ограниченной ответственностью «Донской Строитель» была отклонена на основании п. 6.7.3.2. аукционной документации, в связи с несоответствием заявки требованиям п. 7.1.7.4. аукционной документации, а именно: в составе заявки не представлена выписка из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой является участник.

При этом, комиссия заказчика при рассмотрении заявки общества с ограниченной ответственностью «Донской Строитель» руководствовалась Положением о закупках и аукционной документацией. Но при этом ни положение о закупках, ни аукционная документация не содержит условия о том, какие требования должны предъявляться к тем участникам торгов, которые могут сделать предложение о цене договора, не превышающее трех миллионов рублей.

Вместе с тем, положения части 2.1 статьи 52 Градостроительного кодекса российской Федерации допускают возможность исполнения работ в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, цена которых не превышает трех миллионов рублей лицами, не являющимися членами саморегулируемых организаций.

На момент рассмотрения заявок (03.10.2017) закупочная комиссия заказчика не знала цену договора, предлагаемую данными участниками закупки, поскольку торги проводились только 05.10.2017.

При этом, недопущенный к участию в аукционе участник не смог принять участие в процедуре торгов и снизить цену до трех или менее миллионов рублей в связи с отказом ему в допуске к участию в закупке.

Следовательно, с учетом вышеизложенного, закупочная комиссия заказчика должна была проверять в составах заявок участников аукциона наличие или отсутствие выписки из реестра саморегулируемой организации именно при подведении итогов аукциона, после окончания процедуры торгов.

В случае, если бы кто-либо из участников предложил цену договора 3 миллиона рублей и менее, то такие участники аукциона не обязаны были бы предоставлять в своих заявках на участие в аукционе выписку из реестра саморегулируемой организации.

Однако, закупочная комиссия, руководствуясь положениями документации, была вынуждена отказать в допуске к участию в аукционе тем участникам, которые не представили в составе своих заявок на участие в аукционе выписку из реестра членов саморегулируемой организации, тем самым не позволив им принять участие в торгах и снизить цену до трех миллионов и меньше.

Суд первой инстанции поддержал довод управления о том, что в действиях заказчика содержится нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, выразившееся в установлении в документации незаконного и ограничивающего круг участников закупки требования об обязательном предоставлении выписки из реестра членов саморегулируемой организации вне зависимости от предложенной участником торгов цены контракта.

Доводы общества о том, что аукционная документация была составлена в строгом соответствии с Положениями о закупках, которые не предусматривают иных требований к участникам торгов, отклонены судом. Суд поддержал позицию управления о том, что изменению подлежит и Положение о закупках, которое позволяло бы проведение торгов, не ограничивая доступ к участию лиц, подпадающих под критерии части 2.1 статьи 52 Градостроительного кодекса российской Федерации

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение и предписание от 21.02.2018 по делу №2117/05 соответствуют действующему законодательству, что в силу статей 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации препятствует признанию их недействительными.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Доводы апелляционной жалобы повторяют позицию общества, приведенную в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии общества с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их и не содержат доводов, которые не были бы проверены судом при рассмотрении дела. Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не установлено.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2018 по делу № А53-11840/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Ростовской области.


Председательствующий Н.Н. Смотрова


Судьи М.В. Ильина


С.С. Филимонова