Постановление № 44У-175/2019 44У-311/2019 4У-615/2019 от 6 августа 2019 г. по делу № 1-191/12

судья р/с Соколовский А.Ю. дело № 44у-311/19

УСК пред: Гречка М.В.,

судьи Воронков Ю.В.(докл), ФИО1,


постановление

суда КАССАЦИОННОЙ инстанции

7 августа 2019 года г. Ставрополь

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Козлова О.А.,

членов президиума: Кудрявцевой А.В., Песоцкого В.В., Бурухиной М.Н., Переверзевой В.А., Савина А.Н.,

при секретаре Сейрановой Е.А.,

с участием

заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М.,

осужденного ФИО2, участвующего посредством видеоконференц-связи и его защитника, в лице адвоката Криулина С.А.,

осужденного ФИО3, участвующего посредством видеоконференц-связи и его защитника, в лице адвоката Слащевой А.Н.,

осужденного ФИО4, участвующего посредством видеоконференц-связи и его защитника, в лице адвоката Газибарова П.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО3 о пересмотре приговора Невинномысского городского суда Ставропольского края от 2 августа 2012 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 декабря 2012 года, которым

ФИО3, …, судимый: …,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 05.08.2011 г.) к 9 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 15.08.2011 г.) к 9 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 21.09.2011 г.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО3 назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ч. 5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ отменено условное осуждение назначенное ФИО3 по приговору Невинномысского городского суда Ставропольского края от 15.07.2010 г. и по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 15.07.2010 года, окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения по стражу оставлена без изменения, срок наказания исчислен с 22 сентября 2011 г.

Этим же приговором осуждены:

ФИО2, …, судимый: …,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 05.08.2011 г.) к 10 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 15.08.2011 г.) к 10 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 13.09.2011 г.) к 10 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 21.09.2011 г.) к 10 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 21.09.2011 г. по факту обнаружения наркотический средств у ФИО5) к 9 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 21.09.2011 г. по факту обнаружения наркотический средств у ФИО3) к 9 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 21.09.2011 г. по факту обнаружения наркотический средств у ФИО4) к 9 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ФИО2 назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен со 2 августа 2012 г.

ФИО4, …, судимый: …,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 13.09.2011 г.) к 8 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 21.09.2011 г.) к 8 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО3 назначено наказание в виде 8 лет 4 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ отменено условное осуждение назначенное ФИО4 по приговору Невинномысского городского суда Ставропольского края от 05.08.2010 г. и по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 05.08.2010 года, окончательно назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения по стражу оставлена без изменения, срок наказания исчислен с 26 сентября 2011 г.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 декабря 2012 года (постановленным по правилам гл. 45 УПК РФ) приговор в отношении ФИО2, ФИО3 и ФИО4 изменен:

исключено из приговора указание о совершении преступлений ФИО2, ФИО3, ФИО4 группой лиц по предварительному сговору;

при назначении наказания осужденным ФИО2, ФИО3, ФИО4 по совокупности преступлений применены положения ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В остальной части, приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Николаенко А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение осужденных и их защитников, заместителя прокурора Ставропольского края, полагавших необходимым изменить судебные решения, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре (с учетом кассационного определения) ФИО2, ФИО3, ФИО4 признаны виновными в совершении организованной группой в … года в … Ставропольского края покушений на незаконный сбыт наркотических средств - марихуаны, в крупных размерах Х., действовавшему в рамках оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ) «Проверочная закупка», а именно:

ФИО2 и ФИО3 в совершении … г., около … в … Ставропольского края покушения на незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны), массой.. ., в крупном размере, организованной группой;

ФИО2, ФИО3 и иное лицо в совершении … г., около … в … Ставропольского края покушения на незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны), массой.. ., в крупном размере, организованной группой;

ФИО2 и ФИО4 в совершении …, около … в … Ставропольского края покушения на незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны), массой.. , в крупном размере, организованной группой;

ФИО2 и иное лицо в совершении …, … в … Ставропольского края покушения на незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны), массой … в крупном размере, организованной группой;

ФИО2 так же признан виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - марихуаны в крупном размере, массой …, изъятого … в ходе обыска в квартире иного лица, совершенного организованной группой.

ФИО2 и ФИО3 признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - марихуаны в крупном размере, массой …, изъятого … в ходе обыска в квартире ФИО3, совершенного организованной группой.

ФИО2 и ФИО4 признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - марихуаны в крупном размере, массой …, изъятого … в ходе обыска в квартире ФИО4, совершенного организованной группой.

Преступления совершены при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденного ФИО3 поставлен вопрос о незаконности и необоснованности состоявшихся судебных решений ввиду допущенных существенных нарушений уголовного и уголовно - процессуального закона, повлиявших на исход дела. В обоснование жалобы осужденным указано, что он признает свою вину и просит признать данное обстоятельство, смягчающим наказание. Так же считает, что его действия по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 21.09.2011) подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку стороной обвинения не доказано, что обнаруженное в ходе обыска в его жилище наркотическое средство предназначалось для сбыта. Органом предварительного расследования и судом не было проведено экспертное исследование по идентичности наркотических средств обнаруженного в его жилище и изъятых из оборота сотрудниками правоохранительного органа. Обращает внимание на назначение сурового наказания, не соответствующего принципам гуманизма и справедливости. Просит приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 2 сентября 2011 г. изменить, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум краевого суда находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

По смыслу взаимосвязанных положений ст. 7 УПК РФ и ст. 297 УПК РФ судебное решение признается законным, обоснованным и справедливым, если он вынесен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу положений ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. При этом, уголовный закон не предусматривает в качестве обстоятельства, влияющего на наказание отношение подсудимого к инкриминируемому деянию.

Данные требования закона должным образом не выполнены.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом по смыслу закона круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона ограничен такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания, обоснование приговора недопустимыми доказательствами.

Выводы суда о виновности ФИО2 и ФИО3 в покушении … на незаконный сбыт наркотических средств каннабиса (марихуаны), массой.. ., в покушении на незаконный сбыт …. наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой.. . (с участием иного лица, в отношении которого материалы уголовного дела выделы в отдельное производство) и выводы о виновности ФИО2 и ФИО4 по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств … соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

К таким доказательствам обоснованно отнесены:

показания свидетелей Х.А.А., П.А.Н., Т.Т.П., Б.И.В., К.В.И. о получении оперативной информации о сбыте неустановленными лицами наркотических средств в … Ставропольского края и об обстоятельствах проведения оперативно - розыскных мероприятий «проверочные закупки» и их результатах;

показания свидетеля Л.С.Н. о совместном употреблении с М.Д.С. наркотических средств, о встрече М.Д.С. … с Х.А.А., которому ФИО2 продал, находившиеся у него «марихуану», оставив часть наркотического средства, которая была ими употреблена и иные исследованные доказательствами по делу, анализ и содержание которых приведены в приговоре.

В числе доказательств, признанных судом допустимыми и достоверными, отнесены показания осужденных ФИО2 и ФИО3, данные на стадии предварительного расследования об обстоятельствах совершения установленных преступлений, а так же материалы оперативно-розыскной деятельности, находящиеся в материалах уголовного дела. При этом оперативно - розыскные мероприятия «проверочные закупки» от.. ., от.. . и от … проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно положены в основу приговора.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» от.. . в отношении ФИО2 и ФИО3 проводилось на основании имевшейся у сотрудников правоохранительных органов информации о том, что ФИО2 принимает активное участие в сбыте наркотических средств. В связи с этим, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Указанное оперативно-розыскное мероприятие было проведено в соответствии с задачами, предусмотренными Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и нарушений процессуального законодательства, влекущих признание этих доказательств недопустимыми, установлено не было.

При этом, проведение последующих оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» от.. . в отношении ФИО2, ФИО3 и иного лицо, а так же.. . в отношении ФИО2 и ФИО4 в соответствии с положениями ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» обуславливалась необходимостью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, которые принимали непосредственное участие в сбыте наркотических средств.

Таким образом, действия сотрудников правоохранительного органа, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий были вызваны необходимостью пресечения преступной деятельности преступной группы, которые отвечают требованиям закона.

Согласованность и целенаправленность действий ФИО2, ФИО3 и ФИО4 по сбыту наркотических средства свидетельствуют о формировании их умысла на незаконный сбыт наркотического средства, независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

Действиям осужденных по эпизодам незаконного сбыта наркотических средств от 5 августа 2011 г., от 15 августа 2011 г. и от 13 сентября 2011 г. судом дана верная правовая оценка и их действия правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 № 215-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, организованной группой.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел положения уголовно - процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность судебного решения.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Как следует из материалов дела, после проведения оперативно - розыскных мероприятий «проверочная закупка» от.. ., от …. в отношении ФИО2, ФИО3 и иного лица, а так же от … в отношении ФИО2 и ФИО4 сотрудниками оперативного подразделения на основании постановления о проведении проверочной закупки от.. . в отношении ФИО2 вновь была проведена проверочная закупка. При этом, целями закупки явилось документирование преступной деятельности, установления других неизвестных участников группы, роли каждого и задержание всех членов преступной группы. (т. 2, л.д. 145-146)

Оценивая результаты указанных проверочных закупок, суд не соотнес проведение.. . проверочной закупки с требованиями закона об ОРД. Согласно ст.ст. 2, 5 названного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Суды не придали значения тому, что вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности, после установления всех членов преступной группы сотрудники правоохранительного органа не пресекли действия осужденных, а.. . провели повторную проверочную закупку в отношении ФИО2 и лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство посредством действий в качестве покупателя наркотических средств – Х.А.А.

Причем, несмотря на наличие в постановлении о проведении проверочной закупки от.. . цели, направленной на установление лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, фактически не были приняты меры по реализации названной цели. Отражение же цели в названном постановлении явилось формальным поводом для проведения последующего ОРМ.

Таким образом, в обоснование доказанности вины осужденного ФИО2 по покушению на незаконный сбыт наркотического средства 21 сентября 2011 г. положены доказательства, полученные с нарушением закона, а потому приговор суда в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 (в ред. ФЗ от 27.07.2009 № 215-ФЗ) УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средств, массой 16,92 гр., имевшего место 21 января 2011 г.) не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ о законности, обоснованности и справедливости.

Вопреки доводам жалобы осужденного ФИО3, выводы суда о виновности ФИО2, ФИО3, ФИО4 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в судебном разбирательстве доказательств, которые получили надлежащую оценку.

К таким доказательствам так же обосновано отнесены показания самого осужденного ФИО3, данные на стадии предварительного расследования о том, что обнаруженные и изъятые наркотические средства в его жилище были им приобретены в сентябре 2011 г. на сельскохозяйственных угодьях рядом с его жилищем и предназначались для последующего сбыта.

Данные показания осужденного ФИО3, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии защитника, при разъяснении соответствующих прав.

Оценивая показания ФИО3 суд обосновано пришел к выводу об их подтверждение другими представленными доказательствами, в том числе протоколом обыска в жилище ФИО3, показаниями осужденного ФИО2 о хранении ФИО3 наркотических средств, предназначавшихся для сбыта, по месту своего жительства, показаниями свидетелей М.И.В., И.А.В., Ш.А.В., К.В.И. об обстоятельствах проведения обыска и его результатах, заключением эксперта и другими доказательствами, анализ и существо которых подробно изложены в приговоре.

Суд обоснованно признал положенные в основу приговора доказательства допустимыми, относимыми и достаточными для рассмотрения уголовного дела по существу. Каких-либо существенных противоречий, способных повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО3, не имеется.

Квалификация действий осужденных по признаку совершения преступлений «организованной группой» является правильной и в приговоре приведены подробные доказательства совершения преступлений устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения нескольких преступлений, как предусмотрено ч. 3 ст. 35 УК РФ.

Вместе с тем, установив правильно фактические обстоятельства совершения приготовления к сбыту указанных наркотических средств, суд неправильно квалифицировал действия осужденного ФИО2 тремя самостоятельными преступлениями, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

По смыслу закона деяние, объективная сторона которого образована рядом тождественных действий, характеризующихся единым умыслом, совершенных с небольшим разрывом во времени, направленных на достижение единого и заранее намеченного преступного результата, следует рассматривать как единое продолжаемое преступление.

Принимая во внимание, что изъятые у осужденных ФИО3, ФИО4 и иного лица (уголовное дело, в отношении которого выделено в отдельное производство) в ходе обыска наркотические средства, были приобретены для дальнейшей передачи ФИО2, с целью последующего сбыта и хранилось у указанных лиц, действующих в составе единой организованной группы, с целью его дальнейшей реализации, содеянное ФИО2 не может расцениваться как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) и их следует квалифицировать как одно деяние, предусмотренное данной нормой уголовного закона.

Кроме того, судом оставлены без внимания существенные обстоятельства, оценка которых могла повлиять на выводы суда о назначении наказания и как следствие, на справедливость приговора суда и на исход дела.

Назначая ФИО3 наказание, суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, удовлетворительные характеризующие данные о личности осужденного, а также не признание осужденным своей вины.

При назначении наказания ФИО2, суд учитывал наличие у виновного постоянное место работы, положительные характеризующие данные его личности с места работы, удовлетворительные характеризующие данные о личности с места жительства, частичное признание вины, наличие на иждивении малолетнего ребенка, что признано смягчающим обстоятельством, а так же наличие отягчающего обстоятельства в виде опасного рецидива преступлений.

Признавая виновным ФИО4 и назначая ему наказания, суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, удовлетворительные характеризующие данные о личности осужденного, а также частичное признание осужденным своей вины.

Согласно п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами признаются явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

В соответствии с разъяснениями, отраженными в п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства покушения и приготовления к незаконным сбытам наркотических средств, совершенных в крупном размере, организованной группой установлены на основании признательных показаний осужденных ФИО2 и ФИО3, данных на стадии предварительного расследования, при оценке которых было установлено время, место и способ незаконных покушений и приготовления к сбыту наркотических средств и роли участников преступной группы.

Изложенные обстоятельства не были учтены судами, что свидетельствует о нарушении положений Общей части УК РФ при назначении ФИО2 и ФИО3 наказания.

Поскольку перечень отягчающих наказание обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, ссылка суда на учет при назначении наказания ФИО3 непризнания осужденным своей вины, ФИО2 и ФИО4 частичного признания вины противоречит требованиям ст. 60 УК РФ, определяющей перечень обстоятельств, подлежащих учету при назначении наказания.

При таких обстоятельствах, президиум полагает необходимым в соответствии с п. «и» ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденным ФИО2 и ФИО3, - активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, а ФИО2 и ФИО4 в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - частичное признание вины.

Ввиду установления смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствие отягчающих обстоятельств имеются основания для применения в отношении ФИО3 правил, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Судом кассационной инстанции указанные обстоятельства были оставлены без внимания.

Кроме того, при рассмотрении кассационных жалоб осужденных и их защитников, а так же кассационного представления, судебная коллегия пришла к выводу о подтверждении совершения преступлений в составе организованной группы, при этом так же приняла решение об излишней квалификации действий осужденных ФИО2, ФИО3 и ФИО4 в совершении преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору и о необходимости его исключения и применения положений ч. 2 ст. 69 УК РФ при назначении окончательного наказания. При этом судебная коллегия так же пришла к выводу, что исключение квалифицирующего признака и применения ч.2 ст. 69 УК РФ не повлияло на правильность и справедливость назначенного наказания осужденным.

Вместе с тем, по смыслу уголовного закона улучшение положения осужденного вследствие исключения из квалификации его деяния (преступления) квалифицирующего признака, даже если оно не влечет переквалификации на другую статью или часть статьи Особенной части Уголовного кодекса, должно выражаться в смягчении наказания.

Вопреки изложенному судебная коллегия, исключив из осуждения ФИО2, ФИО3 и ФИО4 указание на наличие квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», наказание осужденным не смягчила.

Названные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основаниями изменения приговора и кассационного определения, заключающегося:

в отмене приговора в части осуждения ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 № 215-ФЗ) по эпизоду сбыта от 21 сентября 2011 г., с прекращением производства по делу в указанной части, за отсутствием в его деяниях состава преступлений, с признанием за осужденным права на реабилитацию;

в признании в отношении ФИО2 соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию по всем инкриминируемым преступлениям, в признании на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающим обстоятельством - частичное признание вины, смягчении наказания, в том числе с учетом исключения судом кассационной инстанцией квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору»;

в исключении из описательно-мотивировочной части приговора указания на учет при назначении наказания - непризнания ФИО3 своей вины;

в признании в отношении ФИО3 в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию по всем инкриминируемым преступлениям, смягчении наказания, в том числе с учетом исключения судом кассационной инстанцией квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» и применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ;

в признании в отношении ФИО4 на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающим обстоятельством - частичное признание вины, смягчении наказания, с учетом исключения судом кассационной инстанцией квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору».

Иных оснований для изменения судебных решений и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО3 удовлетворить частично.

Приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 2 августа 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 декабря 2012 года в отношении ФИО2, ФИО3 и ФИО4 изменить:

в части осуждения ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 № 215-ФЗ) (по эпизоду от 21 сентября 2011 г.) - отменить, производство по делу в указанной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его деянии состава преступления, признав за ФИО3 право на реабилитацию;

признать в отношении ФИО2 в соответствии с п. «и» ч.ч. 1, 2 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию, частичное признание вины по всем инкриминируемым преступлениям, с учетом исключения судом кассационной инстанции квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», смягчить назначенное ему наказание:

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 05.08.2011 г.) до 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 15.08.2011 г.) до 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 13.09.2011 г.) до 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

действия ФИО2 в части приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, совершенных организованной группой, в крупном размере, по факту обнаружения и изъятия.. . наркотических средств - каннабис (марихуана), массой.. . по месту жительства иного лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство; по факту обнаружения и изъятия наркотических средств каннабис (марихуана), массой.. . по месту жительства ФИО3; по факту обнаружения и изъятия наркотических средств каннабис (марихуана), массой.. . по месту жительства ФИО4, квалифицировать единым преступлением, предусмотренным ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ФИО2 назначить наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет при назначении наказания - непризнания ФИО3 своей вины;

признать в отношении ФИО3 в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию по всем инкриминируемым преступлениям, с учетом исключения судом кассационной инстанцией квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» и применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, смягчить назначенное ему наказание:

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 05.08.2011 г.) до 8 лет лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 15.08.2011 г.) до 8 лет лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 21.09.2011 г.) до 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО3 назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить наказание по приговору от 15 июля 2010 года и окончательно назначить ФИО3 наказание в виде 10 лет лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Признать в отношении ФИО4 на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающим обстоятельством - частичное признание вины и с учетом исключения судом кассационной инстанцией квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» смягчить наказание:

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 13.09.2011 г.) до 7 лет 9 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 21.09.2011 г.) до 7 лет 9 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных ФИО4 наказаний назначить наказание в виде 8 лет 1 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить наказание по приговору от 5 августа 2010 года и окончательно назначить ФИО4 наказание в виде 8 лет 3 месяцев лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий О.А. Козлов