Апелляционное постановление № 10-15/2018 от 3 июля 2018 г. по делу № 10-15/2018

Дело № 10-15/2018


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Орск 04 июля 2018 года

Суд апелляционной инстанции Октябрьского района суда г.Орска Оренбургской области в составе председательствующего судьи Аксёновой Г.И. с участием:

государственных обвинителей – ст.помощника прокурора Октябрьского района г. Орска Максаковой С.С., ст. помощника прокурора Октябрьского района г. Орска Бояркина И.Н.,

осужденного ФИО1,

защитника – адвоката Полещиковой Е.В.,

при секретаре Лагойде Е.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора <адрес> Замориной Ю.А. и апелляционную жалобу с дополнениями осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО1, <данные изъяты>

- осужден по ч.1 ст.171.2 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год условно с испытательным сроком 1 год.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Вопрос о мере процессуального принуждения в виде ареста на имущество ФИО1 разрешен.

Заслушав доклад судьи Аксёновой Г.И., ст. помощника прокурора Октябрьского района г.Орска Бояркина И.Н., поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего против удовлетворения жалобы осужденного, осужденного ФИО1 и защитника Полещикову Е.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражавших против удовлетворения представления, суд апелляционной инстанции,

У С Т А Н О В И Л:

Приговором мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осужден по ч.1 ст.171.2 УК РФ по факту незаконных организации и проведения азартных игр вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

Преступление совершено ФИО1 в период времени с 01.08.2016г. до 11.08.2016г. по адресу: <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении помощник прокурора Заморина Ю.А. считала приговор незаконным и необоснованным ввиду его несправедливости, неправильного применения уголовного закона ввиду назначения наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, указала, что ФИО1 ранее судим за совершение аналогичного преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, несмотря на судимость, спустя два с половиной месяца после вынесения приговора продолжил заниматься организацией и проведением азартных игр в г.Орске. Преступление, совершенное ФИО2, представляет повышенную общественную опасность, поскольку последний не только пренебрег правовыми нормами, а продолжил демонстративно осуществлять преступную деятельность, распространяя среди населения города информацию о возможности, несмотря на существующий запрет, играть в азартные игры. ФИО1, получал от незаконной деятельности доход, который не контролировался налоговыми органами, что подрывает экономику государства. При применении положений ст. 73 УК РФ судом оставлено без внимания, что ФИО1 вину не признал, раскрытию и расследованию преступления не способствовал. Кроме того, мировым судом неверно назначено ФИО1 наказание, поскольку время реального содержания ФИО1 под стражей подлежало зачету в срок отбытого наказания. Считает, что назначенное ФИО1 наказание не отвечает целям профилактики преступности, порождает чувство вседозволенности и безнаказанности за содеянное. Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение положений ст. 73 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием в колонии-поселении, зачесть в срок окончательного наказания время нахождения ФИО1 под стражей.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выразил несогласие с приговором, указав, что выводы суда не соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела, показания свидетелей противоречивы, а приговор основан на предположениях. В судебном заседании оглашены показания свидетеля М.О.Г., должным образом не уведомленного о явке в суд, несмотря на то, что он возражал против их оглашения, оглашен протокол очной ставки с участием М.О.Г., который не является специалистом компьютерных технологий, последний не смог объяснить, какие фактические манипуляции на компьютере он совершал, результат его действий, название программ, игр, файлов и т.д., считая, что одно лишь утверждение М.О.Г. о передаче ему денег, после чего тот увидел соответствующие цифры на экране компьютера, не может свидетельствовать об участии в азартной игре. Протокол очной ставки между ним и свидетелем С.Т.А. также оглашен в отсутствие свидетеля, в связи с чем, выяснить вопрос, подтверждает ли она показания на очной ставке или нет, не представилось возможным, однако судом указанный протокол использован в качестве доказательства. В нарушение требований УПК РФ судом в качестве доказательств приняты материалы оперативно-розыскной деятельности. Отказывая в удовлетворении ходатайства защиты о признании материалов оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ) «Проверочная закупка» недопустимыми, суд утверждал, что свидетели Х.А.А, и К.А.А. не должны говорить об источнике своей осведомленности со ссылкой на ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее Закона об ОРД) между тем, в указанной статье говорится о защите информации, составляющей государственную тайну, однако свидетели об этом не говорили. Указал, что информация о передаче каких-либо технических средств для использования, идентификации техники отсутствует, в связи с чем заявлялось об исключении стенограммы разговора из числа доказательств. Считает, что суд исказил информацию, сообщенную в ходе допроса экспертом Ч.С.В., который не утверждал, что установленное программное обеспечение на компьютерах салона является азартной игрой, при этом судом не дана оценка высказыванию эксперта о том, что на компьютерах имелась установка программного обеспечения поисково-развлекательной системы «<данные изъяты> Судом не указано, какие именно игры им использовались, доказательства, подтверждающие использование свидетелем М.О.Г. конкретного компьютера, отсутствуют, не установлено, что было изображено на используемом им мониторе. Считает, что имеется достаточно оснований для сомнений в его виновности, просит приговор мирового судьи отменить, вынести оправдательный приговор.

В дополнениях к апелляционной жалобе ФИО1 указал, что вывод суда о доказанности его вины не подтвержден письменными материалами дела, суд основывал свои утверждения на выводах заключения компьютерно-технических экспертиз, воспроизведя выводы, содержащиеся в заключениях, о возможности соединения системных блоков в единую локальную сеть о возможном подключении ноутбука через беспроводную Wi-Fi сеть с префиксом SSID «MaxBet», вместе с тем, однозначного утверждения об этом суд не делал, других доказательств этому не представлено. Пункт 4 Заключения полностью подтверждает его показания в той части, что посетители вносили денежные средства за пользование трафиком, экспертом не установлено программное обеспечение, позволяющее устанавливать денежные выигрыши. Считает, что дополнительная компьютерно-техническая экспертиза от 07.11.2017г. не может быть использована в качестве доказательства, поскольку выводы п. 4 и п. 9 не отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, носят предположительный характер. Следствием не представлено доказательств наличия на системных блоках файлов с азартными играми, свидетели не смогли идентифицировать игру, в связи с чем невозможно утверждать о том, что им была представлена возможность участия в азартной игре, экспертом также не установлено наличие азартных игр на представленных объектах, изъятые денежные средства в ходе осмотра помещения и личного досмотра не могут свидетельствовать о том, что они получены преступным путем. Свидетельств, подтверждающих совершение им преступного деяния, не имеется.

В возражениях на апелляционное представление ФИО1 указал, что доводы представления являются надуманными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание, что преступление, предусмотренное ст. 171.2 УК РФ, относится к категории преступлений в сфере экономической деятельности, что назначение наказания в виде реального лишения свободы нарушит принцип гуманизма. Указывает, что он давал подробные показания как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, защищая себя, пытаясь доказать свою невиновность, вину не признает, поскольку его действия не имели преступного характера. Выражает несогласие с доводами представления в части того, что «он среди населения города распространял информацию о возможности поиграть в азартные игры, что заведение могли посещать несовершеннолетние лица», а также с обвинением представления «в подрыве экономике государства», указывает, что как индивидуальный предприниматель использовал систему единого налогообложения. Просил в удовлетворении апелляционного представления отказать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалобы, возражений, заслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Несмотря на фактическое отрицание вины ФИО1 в совершении незаконных организации и проведении азартных игр вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, а том числе сети «Интернет», суд апелляционной инстанции считает, что выводы мирового судьи основаны на имеющихся в деле доказательствах, которым мировой судья дал надлежащую оценку.

В описательно-мотивировочной части приговора суда в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и последствий преступления.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный ФИО1 вину в совершении преступления отрицал, показал, что в начале августа 2016 года он заключил агентский договор на использование платного Интернет-браузера «<данные изъяты>», в рамках которого ему предоставлены вай-фай роутер и четыре компьютера, на которые посредством удаленного доступа установлены настройки, ему выдано шесть электронных ключей для входа в компьютеры, постановки и снятия неиспользованных денежных средств за предоставление трафика, а программное обеспечение «<данные изъяты>», установленное на изъятых компьютерах, не предназначено для проведения азартных игр, является развлекательным порталом и представляет собой платный Интернет-браузер, в котором внесенные пользователем денежные средства переводятся в условную единицу системы «Инбайт», зачисляемую на виртуальный счет и используемую как трафик в любом разделе портала, т.е. при просмотре фильма, оплате игр, получении скидок на товары и услуги. Неиспользованные денежные средства могут быть возвращены пользователю посредством обратного перевода в рубли за минусом стоимости использованного трафика. Портал «<данные изъяты> не является азартной игрой, поскольку не основан на риске выигрыша или проигрыша, пользователь ознакомлен, что денежные средства используются для оплаты трафика. В начале августа 2016 года он тестировал систему, всех посетителей предупреждал, что это развлекательный портал с возможностью игры в эмуляторы, т.е. визуальные картинки игровых автоматов без получения выигрыша. Доступ в игровой салон был свободным, имелась электронная вывеска, за весь период его посетили не более 3-4 человек, выигрыши никому он не выплачивал. 05 или ДД.ММ.ГГГГ пришел ранее неизвестный М.О.Г., передал 300 руб., попросил поставить игру, примерно через час ушел, через некоторое время в зал вошли сотрудники полиции.

Суд соглашается с выводами мирового судьи о том, что позиция ФИО1 является способом защиты и желанием избежать должной ответственности за содеянное, а установленные фактические обстоятельства преступления являются обоснованными и подтверждаются всесторонне, полно и объективно исследованными доказательствами, приведенными в приговоре, которые не вызывают сомнений, поскольку получены с соблюдением процессуальных норм, а всем доказательствам дана надлежащая оценка.

Вина ФИО1 достоверно установлена в ходе судебного разбирательства на основе показаний свидетелей, письменных доказательств, полностью изобличающего его в совершении преступления.

Так, показаниями свидетелей М.О.Г. и С.Т.А. подтверждается то обстоятельство, в игровом салоне по <адрес> они на установленном там оборудовании играли в азартные игры.

Из показаний свидетеля М.О.Г., оглашенных в судебном заседании, следует, что в игровом салоне по <адрес> ФИО3 принял от него 500 руб., внес их на счет компьютера, разъяснил принцип игры, в которой выигрыш определялся в зависимости от совпадения вращающихся фигур или выбранных полос, сумма внесенных денежных средств на экране как увеличивалась до 700 руб., так и уменьшалась до 200 руб., после чего дважды он принимал участие при проведении проверочных закупок, денежные средства передавал ФИО3, аналогичным образом играл в игры, все деньги проиграл. Дважды помимо него в салоне находились женщины, при первом посещении женщина выиграла 1500 рублей.

Аналогичные показания М.О.Г. давал в ходе очной ставки с ФИО1, показания М.О.Г. согласуются с протоколом осмотра и прослушивания видеозаписей проверочных закупок.

Свидетель С.Т.А. подтвердила, что летом 2016г. неоднократно посещала салон игровых автоматов по <адрес>, где на 4 компьютерах были установлены игры, имелся выход в Интернет, выигрыш в играх определялся в зависимости от совпадения комбинаций фигур, внесенные ею деньги, отображаемые на экране компьютера, списывались со счета, при совпадении комбинаций сумма увеличивалась, которую она не забирала, после окончания денег на балансе, уходила.

В ходе очной ставки С.Т.А. дала аналогичные показания, сообщила, что сумма ее ставок обычно составляла 50 коп., больше той суммы, которой она ставила на игру, она не выигрывала, в этом случае ФИО1 отдавал их ей в наличном виде.

Показаниями указанных свидетелей, протоколом осмотра места происшествия, протоколом осмотра и прослушивания записи проверочных закупок подтверждается тот факт, что последние играли в азартные игры, суть которых заключалась в выпадении случайных комбинаций фигурок животных, фруктов и т.п. после нажатия кнопки «старт» и визуальном вращении барабана, что приводило в определенных случаях как к увеличению выигрыша, так и к его уменьшению, при этом на каждый ход делалась ставка.

Показаниями указанных свидетелей также опровергаются доводы ФИО3 о том, что денежные средства посетители вносили за пользование Интернет-трафиком, поскольку в данном случае денежные средства за его использование могли лишь списываться со счета клиента, а не образовывать выигрыш, то есть увеличиваться, либо быть равными внесенной на счет сумме после длительного использования трафика.

Установление точного названия азартных игр, в которые играли М.О.Г., С.Т.А. для определения состава преступления значения не имеют и на выводы суда не влияют. Все компьютеры, на которых установлено программное обеспечение «<данные изъяты>», и на которых осуществлялись азартные игры, установлены и изъяты.

Принимая решение об оглашении показаний М.О.Г., мировой судья руководствовался п.5 ч.2 и ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, в соответствии с которыми при неявке в судебное заседание … свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных им показаний, если в результате принятых мер установить место нахождения его для вызова в судебное заседание не представилось возможным, при условии предоставления подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Согласно позиции Европейского суда по правам человека обвиняемому должна предоставляться возможность допросить ключевых свидетелей, дающих показания против него, на любой стадии процесса, где такой допрос в принципе процессуально возможен, если на более ранних стадиях такая возможность ему предоставлена не была или он был ее лишен в результате действий свидетелей (например, их отказа от дачи показаний).

С точки зрения ЕСПЧ отсутствует нарушение ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Конвенции) в случаях, если оглашаются показания свидетеля, которого невозможно разыскать, при условии, что были предприняты все возможные меры по его розыску, а его показания не являются единственным элементом, на котором базируется приговор.

Мировой судья обоснованно принял решение об оглашении показаний свидетеля М.О.Г. после проведения достаточных и исчерпывающих мер для его розыска и установления места нахождения, которые не принесли положительного результата, поскольку между указанным свидетелем и ФИО1 в ходе следствия проведена очная ставка, ФИО1 представлена возможность задать вопросы свидетелю, оспорить его показания, а показания М.О.Г. не являются единственным доказательством виновности ФИО1.

В ходе очной ставки М.О.Г. дал аналогичные показания, его показания оценены мировым судом в сопоставлении с иными доказательствами, признаны достоверными. То обстоятельство, что его показания в протоколе изложены аналогичным образом, как и при проведении допроса, само по себе не ставит их под сомнение, поскольку тактика проведения допроса и стиль изложения показаний выбираются следователем, в ходе очной ставки присутствовал защитник, по окончании следственного действия стороны ознакомились с протоколом, каких-либо замечаний к составлению протокола от сторон не поступило.

Оглашение показаний свидетеля С.Т.А., данных в ходе очной ставки, в ее отсутствие и после ее допроса не противоречит нормам УПК РФ, указанные оглашенные показания согласуются и вопреки доводам стороны защиты не имеют каких-либо существенных противоречий с показаниями в судебном заседании. В чем заключаются противоречия, влияющие на выводы суда, сторона защиты не указала. Показания свидетеля С.Т.А. оценены мировым судом, обоснованно приняты в качестве доказательств виновности ФИО1

Показания вышеуказанных лиц являются последовательными, согласуются с показаниями иных свидетелей по делу, а именно:

- показаниями Х.А.А, и К.А.А., пояснивших о проверке поступившей оперативной информация о проведении по адресу: <адрес> незаконных азартных игр и проверочных закупок, в ходе которых лицу, выступающему в роли покупателя, выдавались денежные средства, а также о проведении осмотра помещения игрового салона, в ходе которого были изъяты мониторы, системные блоки, провода и иное оборудование, отраженное в протоколе осмотра;

- показаниями свидетеля К.С.Ю., участвовавшего в качестве специалиста при проведении осмотра помещения, подтвердившего то обстоятельство, что все компьютеры были соединены в единую локальную сеть, на их экранах было отображено приглашение в игру, а компьютеры - соединены с помощью коммутатора в единую локальную сеть, через провод подключены к маршрутизатору с обеспечением технической возможности для выхода в Интернет;

- показаниями свидетеля Г.С.Ю,, подтвердившего, что при проведении осмотра на мониторах компьютеров он видел изображения вишенок, семерок, то есть тех же фигурок и символов, которые вращались и образовывали комбинации при азартной игре,

- свидетеля Ч.М.А., подтвердившей изъятие компьютерной техники в салоне ФИО1, соединенных в локальную сеть и имеющих вход в Интернет, изъятие денежных средств,

- показаниями свидетелей А.В.В., Н.А.Ю., Б.Р.К., принимавших участие в качестве незаинтересованных лиц при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», подтвердивших факт выдачи лицу, выступающему в роли закупщика, денежных средств, предназначенных для азартной игры, который ходил с этой целью в здание в районе «ДК «Нефтехимиков», возвращаясь, сообщал о проигрыше,

- показаниями свидетеля Н.Д.В., подтвердившего тот факт, что в 2015г. он сдал ФИО3 в аренду помещение по <адрес> для размещения Интернет-кафе, впоследствии в помещении видел аппаратуру, магнитофоны, усилители,

- показаниями свидетеля Ж.Ж.Д., пояснившего, что с февраля 2016г. он работал на 1 этаже здания по <адрес>, на 2 этаже располагался игорный салон, в который приходили люди.

Обстоятельства и условия проведения проверочных закупок объективно подтверждены актами осмотров, пометки и передачи денежных купюр, протоколами личных досмотров лица, выступающего в роли покупателя в рамках ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которых М.О.Г. вручались деньги, после осуществления проверочных мероприятий и, соответственно, проигрыша деньги у последнего отсутствовали, актами указанных оперативно-розыскных мероприятий, пошагово фиксирующих их проведение.

В ходе проведения осмотра места происшествия установлено, что помещение игрового салона оборудовано местами с установленными компьютерами, на ряде мониторов зафиксированы изображения, визуально схожие с изображениями игровых процессов, также обнаружены: маршрутизатор, провода, денежные средства, ноутбук за стойкой администратора с выведенным окном Интернет-браузера.

Изъятые предметы, денежные средства осмотрены в установленном законом порядке, по делу проведены компьютерно-технические экспертизы, согласно выводам которых на изъятом в помещении салона ФИО4 оборудовании возможно осуществление выхода в Интернет через беспроводной Wi-Fi -маршрутизатор, организация проводного подключения в локальную сеть, обнаружено клиентское программное обеспечение развлекательной системы «InfoIntSale», в основе которого лежит запатентованный алгоритм перерасчета денежных средств клиентов во внутренние единицы учета трафика по специальному алгоритму, алгоритм программного кода показал, что в нем содержаться процедуры, характерные для алгоритмизации барабанных видеослотовых игр.

Доводы ФИО3 о том, что экспертное заключение №г. от 06.02.2017г. подтверждает его версию о том, что посетители вносили денежные средства исключительно за пользование трафиком, суд находит необоснованными, поскольку данным заключением подтверждается вывод о том, что в основе развлекательной системы <данные изъяты>» лежит запатентованный алгоритм перерасчета денежных средств клиента во внутренние единицы учета трафика по специальному алгоритму, входными данными для расчета изменения трафика являются случайные величины, вместе с тем, указанное заключение является неполным, поскольку не содержит ответы на все поставленные вопросы, а определение общего предназначения вышеуказанного программного комплекса и общих условий его использования никем не оспаривается. При проведении дополнительной компьютерно-технической экспертизы установлено, что набор ряда файлов этого же программного обеспечения «<данные изъяты>» реализует функционал барабанной видеослотовой игры, наличиствуют процедуры описания управления, формирования результирующего массива, комбинация символов, определения выигрыша, проведения дополнительной игры на удвоение, используется функция «random», позволяющая получить последовательность случайных чисел, что в совокупности с иными доказательствами подтверждается выводы суда именно об организации и проведении ФИО3 азартных игр.

Выводы эксперта не носят предположительного характера, поскольку ответы экспертом сформулированы в соответствии с поставленными вопросами о возможности осуществления доступа в локальные сети и сеть Интернет, на что получены утвердительные ответы. Указанное обстоятельство в совокупности с выводами о том, что работа входящих в программный комплекс <данные изъяты>» приложений, реализующих функционал барабанной видеослотовой игры, возможна только при взаимодействии с внешним сервером по порту 8786., в совокупности с показаниями свидетелей, подтвердивших изъятие оборудования, с помощью которого возможно проведение игр и выход в сеть Интернет, в совокупности с показаниями свидетеля Н.Д.В. о сдаче ФИО5 в аренду помещения для Инетрнет-кафе и договором с ОАО «Уфанет» о предоставлении доступа к сети Интернет», в совокупности с показаниями специалиста К.С.Ю., присутствующего при проведении осмотра места происшествия, пояснившего о соединении компьютеров в единую локальную сеть и подключении их к маршрутизатору, в совокупности в протоколом осмотра видеозаписей проверочных закупок, в ходе которых ФИО1, пояснял и показывал М.О.Г., каким образом происходит процесс игры, в чем он заключается, медленную работу программы объяснял тем, что «роутер (маршрутизатор) перегревается, свидетельствуют и подтверждают то обстоятельство, что организация и проведение азартных игр осуществлялись ФИО1 с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет». Кроме того, сам ФИО1 в своих показаниях утверждал, что программный комплекс «<данные изъяты>» является развлекательным порталом и представляет собой платный Интернет-браузер, для использования которого ему были представлены вай-фай-роутер и четыре компьютера, на которые посредством удаленного доступа установлены настройки, а ему выдано шесть электронных ключей для входа в компьютеры, что свидетельствует о том, что работа с указанным программным комплексом, который, как установлено в судебном заседании, использовался для организации и проведении азартных игр ФИО1, работал через сеть Интернет.

Отсутствие в проведенных по уголовному делу компьютерно-технических экспертизах вопроса и вывода о том, что на исследуемом оборудовании проводились азартные игры, не является основанием для признания вышеуказанных заключений недопустимыми доказательствами, поскольку экспертом даны ответы на поставленные вопросы по результатам исследований, которые представилось возможным провести на представленном оборудовании, что в совокупности с другими доказательствами является достаточным для юридической оценки содеянного. Значение использованных в экспертном заключении терминов и обозначений разъяснено экспертом, допрошенном в судебном заседании.

Исследованным в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции экспертным заключениям №-К от 17.04.2014г. (т.1 л.д.72-122), № от 18.02.2015г. (т.1 л.д. 152-183), которые также исследовались в суде первой инстанции, мировой судья оценки не дал. Вместе с тем, указанные экспертные заключения не могут быть приняты судом во внимание, поскольку не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, так как экспертизы проводились вне рамок расследования уголовного дела, экспертами, не предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений (подписи о предупреждении об уголовной ответственности отсутствуют), предметом исследования экспертиз были неустановленные системные блоки, в ходе дачи второго заключения эксперт не смог ответить на поставленный вопрос о том, имеется ли среди установленного программного обеспечения программное обеспечение, предназначенное для игр с получением выигрыша ввиду того, что данный вопрос в компетенцию эксперта не входит. Сведения общего характера о программном обеспечении «InfoIntSale» как развлекательного комплекса на выводы суда по настоящему делу не влияют.

Доводы ФИО1 о том, что мировой судья исказил выводы эксперта Ч.С.В., не утверждавшего, что установленное программное обеспечение на компьютерах салона является азартной игрой, суд находит необоснованными, поскольку таких утверждений эксперта в приговоре при изложении его показаний не приведено, показания свидетеля Ч.С.В., принятые судом при постановлении приговора, содержат разъяснения об обнаруженных им файлах, их свойствах, принципах работы, в том числе, характерных для барабанных видеослотовых игр.

Доводы ФИО1 о том, что у него отсутствовал умысел на организацию и проведение азартных игр, поскольку им был заключен агентский договор, а на используемое оборудование представлены документы, которыми подтверждается то обстоятельство, что программное обеспечение <данные изъяты>» является информационно-поисковой-развлекательной системой, в которой осуществляется плата лишь за использованный трафик, суд, как отмечено выше, находит способом защиты, поскольку установлено, что в указанном программном обеспечении имелись файлы с функционалом барабанных видеослотовых игр, именно они использовались ФИО1 для проведения азартных игр. Ранее ФИО1 осуждался за совершение аналогичного преступления, а именно за организацию и проведение азартных игр, проводившихся по такому же принципу, поэтому, совершая настоящее преступление, он действовал умышленно, маскируя свою незаконную деятельность под деятельность простого Интернет-кафе.

В соответствии с положениями ст. 88 ч. 1 УПК РФ мировой судья оценил доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, признав все собранные доказательства допустимыми и в совокупности достаточными для постановления обвинительного приговора.

Доводы ФИО1 о том, что оперативно-розыскные мероприятия по выявлению преступления проведены с нарушениями, а результаты указанной деятельности не могут быть положены в основу приговора, суд также находит несостоятельными, поскольку результаты указанной деятельности зафиксированы в соответствующих актах и протоколах, подтверждены свидетелями, проверены судом, каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий не допущено, результаты указанной деятельности представлены на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном законом в соответствии со ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

В соответствии со ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12.08.1995г. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Таким образом, закон к техническим средствам фиксации оперативно-розыскных мероприятий относит, в том числе, видео- и аудиозапись, применение которых в настоящем случае поручено оперативно- техническому подразделению УМВД РФ по Оренбургской области, о чем имеется соответствующее решение в каждом постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка».

К техническим средствам фиксации могут быть отнесены как бытовые средства фиксации информации, так и специально приспособленные средства разведывательного назначения для негласного получения и фиксации информации, поэтому непредставление в данном случае сведений о примененных технических средствах и информации для их идентификации, неотражение информации о применяемом оборудовании в актах личного досмотра лица, выступающего в роли покупателя в рамках оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», обусловлено в данном случае неразглашением сведений о средствах негласных оперативно-розыскных мероприятий в силу ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которые составляют государственную тайну.

Представленные и осмотренные видеозаписи соответствуют иным документам, отражающим результаты ОРД, согласуются с показаниями свидетеля М.О.Г., показаниями свидетелей Х.А.А, и К.А.А., а также иных свидетелей, выступающих в качестве незаинтересованных лиц при проведении оперативно-розыскных мероприятий, протоколом осмотра места происшествия, поэтому сомнений в том, что данные записи осуществлялись именно в момент проведения проверочных закупок по настоящему делу, у суда не имеется.

В соответствии с положениями ст. 12 вышеназванного Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» к государственной тайне относятся сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятиях силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД и др., рассекречивание которых возможно только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

По настоящему делу руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, вынесено постановление о рассекречивании аудио-видео материалов проведенных ОРМ и оперативно-служебных документов, отражающих результаты оперативно-розыскной деятельности. Решение о рассекречивании используемых средствах, источника полученной оперативной информации не принималось, ввиду чего указанные сведения разглашению не подлежат. Вместе с тем, указанное обстоятельство на выводы суда не влияет, поскольку информация, полученная от источника, проверена и нашла свое подтверждение, а совокупность исследованных доказательств является достаточной для вывода о виновности ФИО3 в совершении установленного судом преступления.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы мировым судьей по ч.1 ст. 171.2 УК РФ, как незаконные организация и проведение азартных игр вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

При назначении наказания осужденному мировым судьей учтены положения ч. 3 ст. 60 УК РФ, во внимание принято, что участковым уполномоченным полиции, работодателем ФИО1 характеризуется положительно, на учетах в специализированных медицинских учреждениях не состоит, воспитывает двоих малолетних детей, имеет грамоты и благодарственные письма, совершил преступление небольшой тяжести.

К обстоятельству, смягчающему наказание мировой судья обоснованно отнес наличие малолетнего ребенка, участие в воспитании и содержании ребенка супруги.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, суд обоснованно признал рецидив преступлений, поскольку ФИО1 ранее судим за совершение другого умышленного преступления.

С учетом изложенных обстоятельств, данных о личности подсудимого мировой судья правильно пришел к выводу о назначении наиболее строго вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 171.2 УК РФ в виде лишения свободы, не усмотрев достаточных оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ и о назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Выводы мирового судьи о возможности исправления ФИО1 без реального отбывания наказания с применением положений ст. 73 УК РФ мотивированы, во внимание приняты его положительные характеристики, социальный статус ФИО1, наличие постоянного места работы и источника дохода, прошедший длительный промежуток времени с момента совершения преступления до вынесения приговора, в течение которого ФИО1 каких-либо противоправных поступков не совершал.

Представленные в суд апелляционной инстанции документы о наличии у ФИО1 заболевания общего характера, матери-инвалида, благодарственные письма и положительная характеристика с места работы учитываются судом апелляционной инстанции, вместе с тем, в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ указанные в них сведения и данные не являются смягчающими наказание обстоятельствами, подлежащими обязательному учету при назначении наказания и влекущими смягчение наказания. Оснований для их признания таковыми в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ и смягчения наказания, суд апелляционной инстанции не усматривает, полагая, что назначенный судом первой инстанции вид и размер наказания будут в полной мере способствовать исправлению осужденного, достижению иных целей наказания, находя, что назначенное осужденному наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Доводы стороны обвинения о том, что ФИО6 в ходе расследования и судебного следствия вину не признавал, не могут быть приняты во внимание при назначении наказания, поскольку занятая позиция является правом подсудимого, избравшего указанный способ защиты.

Доводы апелляционного представления о неверном применении мировым судом уголовного закона ввиду незачета в срок условного наказания время задержания ФИО1 и нахождения его под стражей не основаны на законе, поскольку согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ в ее взаимосвязи с положениями ст. 73 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается только в срок лишения свободы, подлежащего реальному отбыванию, и на лиц, осужденных к лишению свободы условно, данное правило не распространяется.

Решение о конфискации имущества – оборудования (средства) совершения преступления, денежных средств, изъятых в ходе осмотра места происшествия, полученных преступным путем, является верным, принято в соответствии с требованиями УПК РФ.

Каких-либо существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь п.1 ч.1 ст. 389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционные представление помощника прокурора Октябрьского района г.Орска Замориной Ю.А. и жалобу осужденного ФИО1 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Оренбургский областной суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья Г.И. Аксёнова