Постановление № 37/2019 44У-36/2019 4У-158/2019 4У-2792/2018 от 13 февраля 2019 г. по делу № 1-302/2018

Судья Сабанова В.Л.

В апелляции судьи: Жданович А.С. (пред., докл.),

ФИО1, ФИО2


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Президиума Самарского областного суда

№ 44у – 36,37 / 2019

г. Самара 14.02.2019 года

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего Дроздовой Л.П.,

членов президиума: Кудинова В.В., Шкурова С.И., Сказочкина В.Н., Подольской А.А., Моргачевой Н.Н.,

при секретаре: Родионовой А.И.,

с участием осужденного ФИО3,

с участием заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю.,

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю. и кассационной жалобе потерпевшего ПАО «МегаФон» в лице представителя по доверенности ФИО13 на приговор Автозаводского районного суда г.Тольятти Самарской области от 12 сентября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 6 ноября 2018 года.

Приговором Автозаводского районного суда г.Тольятти Самарской области от 12 сентября 2018 года

ФИО3, <данные изъяты>, несудимый,

осужден по ч.1 ст.159.6 УК РФ к штрафу в доход государства в размере 50000 рублей.

На основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ и п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ ФИО3 освобожден от назначенного наказания в виде штрафа за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.159.6 УК РФ, за истечением сроков давности уголовного преследования.

Заявленные потерпевшим исковые требования в размере 500699 рублей 97 копеек переданы для разрешения в гражданском производстве с признанием за истцом права на удовлетворение гражданского иска.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 6 ноября 2018 года приговор Автозаводского районного суда г.Тольятти Самарской области от 12 сентября 2018 года оставлен без изменения.

В кассационном представлении прокурор выражает несогласие с приговором суда и апелляционным определением судебной коллегии. Считает, что суд пришел к ошибочному выводу об отсутствии в действиях ФИО3 состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.272 УК РФ. Полагает, что действия ФИО3 должны квалифицироваться по ч.1 ст.159.6 УК РФ и соответствующей части ст.272 УК РФ, поскольку по делу установлено, что ФИО3 сначала, используя недостоверную информацию о пользователях абонентских номеров, совершил модификацию компьютерной информации в программе «SВМS», получив таким образом реальную возможность распоряжаться лицевыми счетами абонентов ПАО «Мегафон», что составляет объективную сторону неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, а затем осуществил незаконные переводы с лицевых счетов денежных средств, тем самым похитив их, что составляет объективную сторону мошенничества.

В кассационной жалобе потерпевший ПАО «МегаФон» в лице представителя по доверенности ФИО13 выражает несогласие с приговором суда и апелляционным определением судебной коллегии.

Указывает, что выводы об отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.272 УК РФ, сделаны судом вопреки фактическим обстоятельствам, установленным следствием, поскольку ФИО3, работая в АО «МегафонРитейл» в должности продавца-консультанта, осуществил неправомерный доступ к охраняемой законом информации – персональным данным абонентов ПАО «Мегафон», что повлекло модификацию компьютерной информации. Ссылается на то, что о неправомерности действий ФИО3 свидетельствует то, что действующими локальными нормативными актами юридического лица предусмотрена возможность обращения к данным абонента только при личном обращении абонента в офис продаж и обслуживания, однако ФИО3, действуя умышленно из корыстных побуждений, произвел неправомерный доступ к информационно-биллинговой системе ПАО «Мегафон», к которой имел доступ в силу исполнения должностных обязанностей, в отсутствие абонентов ПАО «Мегафон» и без их ведома и согласия, произвел модификацию компьютерной информации путем изменения сведений о состоянии лицевых счетов абонентов. Считает, что действия ФИО3 подлежали квалификации по ст.272 УК РФ, однако суд в условиях достаточных доказательств его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.272 УК РФ, полностью исключил его из объема обвинения, что является несправедливым и не отвечает принципам судопроизводства.

Считает, что квалифицирующий признак «с использованием служебного положения» присутствует в действиях ФИО3, поскольку в соответствии с п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 года №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжении имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, а также по совершению иных действий, например по осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием. Указывает, что ФИО3 в силу исполнения служебных обязанностей продавца-кассира АО «Мегафон Ритейл» в полном объеме был наделен полномочиями по контролю за движением материальных ценностей, а также полномочиями на осуществление контрольно-кассовых операций.

Обращает внимание, что из разъяснений, данных в абз.2 п.20 постановления Пленума Верховного суда №48 от 30.11.2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», следует, что, если мошенничество в сфере компьютерной информации совершено посредством неправомерного доступа к компьютерной информации или посредством создания, использования и распространения вредоносных компьютерных программ, требуется дополнительная квалификация по ст.272, ст.273 или ст.274.1 УК РФ.

Полагает, что следствием доказан факт совершения ФИО3 неправомерного доступа к охраняемой законодательством информации повлекший ее модификацию, из корыстной заинтересованности с использованием своего служебного положения как отдельного преступления, посягающего на активы общества, а также хищения денежных средств ПАО «Мегафон» путем неправомерного доступа к компьютерной информации с использованием своего служебного положения.

Считает, что суд неверно оценил собранные по делу доказательства, что привело к исключению ст.272 УК РФ из обвинения и переквалификации действий Зволь с ч.3 на ч.1 ст.159.6 УК РФ, что повлекло постановление излишне мягкого, несправедливого приговора, что нарушает права и законные интересы ПАО «Мегафон» как потерпевшей стороны.

Просит приговор Автозаводского районного суда г.Тольятти Самарской области от 12 сентября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 6 ноября 2018 года отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение в районный суд в новом составе.

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Штейн Э.Г., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы и кассационного представления и вынесения постановления о передаче их для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, мнение осужденного ФИО4, возражавшего против удовлетворения кассационных жабы и представления, доводы потерпевшего ПАО «МегаФон» в лице представителя по доверенности ФИО13, поддержавшего доводы кассационной жалобы, доводы заместителя прокурора Самарской области, поддержавшего кассационное представление, президиум Самарского областного суда

УСТАНОВИЛ:

Органами следствия ФИО3 обвинялся в совершении неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, что повлекло модификацию компьютерной информации, с использованием своего служебного положения, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.272 УК РФ, и в совершении мошенничества в сфере компьютерной информации, то есть хищения чужого имущества путем модификации компьютерной информации, с использованием своего служебного положения, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159.6 УК РФ.

Приговором Автозаводского районного суда г.Тольятти Самарской области от 12 сентября 2018 года ФИО3 признан виновным в совершении мошенничества в сфере компьютерной информации, а именно хищении денежных средств ПАО «Мегафон» в размере 500699 рублей 97 копеек путем модификации компьютерной информации и осужден по ч.1 ст.159.6 УК РФ. Обвинение ФИО3 по ч.3 ст.272 УК РФ исключено как излишне вмененное.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям пункта 1 статьи 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст.299 УПК РФ. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст.73 УПК РФ, судом установлены.

Выводы суда о виновности ФИО3 в совершении мошенничества в сфере компьютерной информации соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются обоснованными, подтверждаются доказательствами, проверенными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре:

показаниями представителя потерпевшего ПАО «Мегафон» ФИО13 об обстоятельствах совершения ФИО3 преступления, а именно о том, что ФИО3 произвел неправомерный доступ к информационно-биллинговой системе ПАО «МегаФон», к которой имел допуск, и в отсутствие абонентов ПАО «МегаФон» без их ведома и согласия произвел модификацию компьютерной информации путем изменения сведения о состоянии лицевых счетов абонентов, осуществил списание принадлежащих ПАО «МегаФон» денежных средств с лицевых счетов абонентов на сумму 500699 рублей 97 копеек, что подтверждается справкой об ущербе, подготовленной автоматизированной лицензионной системой;

показаниями свидетелей ФИО15 о том, что по просьбе ее мужа ФИО3 она дважды получала приходившие на ее имя денежные переводы, впоследствии узнала, что ее муж снимал эти деньги со счетов ПАО «Мегафон»;

показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО17 о том, что они по просьбе их друга ФИО3 снимали приходившие на их имя денежные средства, которые затем ему передавали;показаниями свидетеля ФИО18 об обстоятельствах определения ущерба, причиненного ПАО «Мегафон» действиями ФИО3, и составления соответствующей справки;

справкой о размере причиненного ПАО «Мегафон» ущерба, согласно которой ущерб от действий ФИО3 составил 500699,97 рублей;

протоколом смотра места происшествия – офиса ПАО «Мегафон» по адресу: <адрес>;

приказом ОАО «Мегафон Ритейл» от 28.04.2014 года о приеме на работу ФИО3 в должности продавца;

скриншотами с монитора компьютера, на которых зафиксирован факт переоформления лицевых счетов абонентов ПАО «Мегафон», а также перевод денежных средств с переоформленных лицевых счетов;

протоколами выемки и протоколами осмотра документов;

детализацией, подтверждающей перевод денежных средств на банковскую карту.

Выводы суда о виновности ФИО3 в совершении мошенничества в сфере компьютерной информации основаны на полученных в установленном законом порядке доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании. Все представленные доказательства суд в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью на основе состязательности сторон.

В соответствии с требованиями закона суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденного, представителя потерпевшего, свидетелей, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах.

Тщательно исследовав показания представителя потерпевшего и свидетелей, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются как между собой, так и с совокупностью других доказательств, исследованных в судебном заседании. Мотивы и основания того, почему принимаются одни доказательства и отвергаются другие, приведены.

При этом президиум отмечает, что доводы представителя потерпевшего о необоснованном исключении судом первой инстанции из объема предъявленного ФИО3 обвинения в части мошенничества в сфере компьютерной информации квалифицирующего признака «лицом с использованием своего служебного положения» не могут быть признаны обоснованными.

Суд рассматривает уголовное дело лишь в рамках предъявленного и поддержанного государственным обвинителем обвинения. В соответствии с частями 7 и 8 статьи 246 УПК РФ полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения предопределяют принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются обвинителем. Отказ государственного обвинителя от обвинения, осуществленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, является обязательным для суда. По настоящему делу прокурор в части хищения имущества поддержал лишь то обвинение, которое и нашло отражение в приговоре

Вместе с тем заслуживают внимания доводы прокурора и представителя потерпевшего о неправильной юридической оценке содеянного.

Основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационной жалобе, президиум находит приговор суда и апелляционное определение подлежащими отмене.

Из материалов уголовного дела следует и судом установлено, что ФИО3 в период с 21.03.2015г. по 26.06.2015г., являясь продавцом Поволжского филиала - территориального офиса в г.Тольятти - салона сотовой связи ПАО «Мегафон» и имея преступный умысел на хищение денежных средств ПАО «Мегафон», путем модификации компьютерной информации в программе «SВМS», используемой сотрудниками ПАО «Мегафон» для обслуживания абонентов оператора сотовой связи «Мегафон», осуществлял незаконные переводы денежных средств с лицевых счетов, принадлежащих ПАО «Мегафон», которые впоследствии похитил и распорядился по своему усмотрению. В результате преступных действий ФИО3 у потерпевшего ПАО «Мегафон» путем мошенничества в сфере компьютерной информации были похищены денежные средства на общую сумму 500699 рублей 97 копеек.

Указанные действия ФИО3 органом предварительного расследования были квалифицированы по ч. 3 ст. 159.6 УК РФ и ч. 3 ст. 272 УК РФ.

Однако после исследования в судебном заседании доказательств суд пришел к выводу об отсутствии в действиях ФИО3 состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.272 УК РФ, указав на то, что совершенные им преступные действия полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ч.1 ст.159.6 УК РФ, и не требуют дополнительной квалификации по ч.3 ст.272 УК РФ, которая является излишней, в связи с чем подлежит исключению. Суд мотивировал свой вывод тем, что неправомерный доступ к компьютерной информации осуществлен ФИО3 с целью реализации преступного намерения, направленного на завладение денежными средствами ПАО «Мегафон», то есть эти деяния входили в объективную сторону совершаемого ФИО3 мошенничества, предусмотренного ч.1 ст.159.6 УК РФ, ссылаясь при этом на положения, изложенные в п.12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», действующего в момент совершения преступления.

Между тем, согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п.12 указанного судом постановления Пленума от 27.12.2007 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», действующего на момент совершения ФИО3 преступления, в случаях, когда мошеннические действия сопряжены с неправомерным внедрением в чужую информационную систему или с иным неправомерным доступом к охраняемой законом компьютерной информации кредитных учреждений либо с созданием заведомо вредоносных программ для электронно-вычислительных машин, внесением изменений в существующие программы, использованием или распространением вредоносных программ для ЭВМ, содеянное подлежит квалификации по статье 159 УК РФ, а также в зависимости от обстоятельств дела по статьям 272 или 273 УК РФ, если в результате неправомерного доступа к компьютерной информации произошло уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

Аналогичное разъяснение содержит и пункт 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», действующим в настоящий момент.

Согласно положениям ст.272 УК РФ данной статьей предусмотрена уголовная ответственность за неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование компьютерной информации, в том числе с использованием своего служебного положения (часть 3 указанной статьи).

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» доступ к информации понимается как возможность ее получения и использования.

Судом установлено, что в результате осуществления ФИО3 неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации (лицевым счетам) ПАО «Мегафон», произошла ее модификация, за что предусмотрена ответственность ст. 272 УК РФ.

Противоречия в выводах суда, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, относительно установленных в судебном заседании обстоятельств совершенного преступления и квалификации содеянного свидетельствуют о незаконности судебного решения.

Кроме того, ч.3 ст.272 УК РФ и ч.1 ст.159.6 УК РФ предусмотрена ответственность за совершение различных противоправных действий с учетом различной объективной стороны преступлений. По делу установлено, что ФИО3 сначала, используя недостоверную информацию о пользователях абонентских номеров, совершил модификацию компьютерной информации в программе «SВМS», получив таким образом реальную возможность распоряжаться лицевыми счетами абонентов ПАО «Мегафон», что составляет объективную сторону неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, а затем осуществил незаконные переводы с лицевых счетов денежных средств, тем самым похитив их, что составляет объективную сторону мошенничества.

Данные обстоятельства должной оценки суда не получили.

При таких обстоятельствах вывод суда об излишней квалификации действий ФИО3 по ст.272 УК РФ представляется сделанным без полной всесторонней и объективной оценки всех доказательств по делу.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу потерпевшего ПАО «МегаФон» в лице представителя по доверенности ФИО13 удовлетворить частично.

Кассационное представление заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю. удовлетворить.

Приговор Автозаводского районного суда г.Тольятти Самарской области от 12 сентября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 6 ноября 2018 года в отношении ФИО3 отменить.

Дело направить в Автозаводской районный суд г.Тольятти Самарской области на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 401.3 УПК РФ настоящее постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Л.П.Дроздова