Постановление № 44У-171/2017 4У-622/2017 от 12 декабря 2017 г. по делу № 1-22/2016

судья районного суда Чебан И.И. N 44у-171/2017

суд апелляционной инстанции:

председательствующий: Пащенко Е.В.

судьи: Калиниченко М.А. (докладчик), Попова И.М.

ПРЕЗИДИУМ НОВОСИБИРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<адрес> 13 декабря 2017 года

Президиум Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего – Шатовкиной Р.В.

членов президиума – Пилипенко Е.А., Недоступ Т.В., Галаевой Л.Н., Свинтицкой Г.Я., Козеевой Е.В.

при секретаре Полиной Е.Г.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Зобова Е.А. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которых по приговору

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый

осужден по:

ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 9 годам 11 месяцам лишения свободы;

п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

ч. 3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 9 годам 11 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 14 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осужден К., в отношении которого приговор в кассационном порядке не обжалуется.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Гладышевой И.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание состоявшихся судебных решений, доводы кассационной жалобы адвоката Зобова Е.А. в защиту осужденного ФИО2, послужившие основанием ее передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании президиума Новосибирского областного суда, выступления заместителя прокурора <адрес> Медведева С.В., частично поддержавшего доводы кассационной жалобы о смягчении осужденному наказания, а также мнение осужденного ФИО2 и адвоката Сабанцева С.М. в его защиту, поддержавших доводы кассационной жалобы адвоката Зобова Е.А., президиум Новосибирского областного суда

установил:

ФИО2 осужден по эпизодам преступления:

№ - за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

№ - за незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ М., группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

№ - за покушение на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

№ - за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, в крупном размере.

Эти преступления совершены им в период времени и при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Зобов Е.А. выражает несогласие с вынесенными в отношении ФИО2 судебными решениями, утверждая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, доказательств вины ФИО2 не собрано, приговор основан на противоречивых и недопустимых доказательствах, судом не дано надлежащей оценки доказательствам.

Указывается, что по эпизоду № имеющаяся переписка между двумя лицами не свидетельствует о реальном намерении ФИО2 совершить преступление, связанное со сбытом наркотических средств.

В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого в нарушение ст.171 УПК РФ не указано, что именно К. разместил наркотическое средство в организованном им тайнике, отсутствует описание объективной стороны преступления; судом не были исследованы обстоятельства, являющиеся предметом доказывания.

Автор жалобы считает, что судом первой инстанции необоснованно в основу приговора положены показания осужденного К., оглашенные в суде, содержащие лишь обобщенные сведения; отсутствовали законные основания для проведения ОРМ «обследование зданий». Постановление о проведении ОРМ «обследование зданий», а также протокол обследования зданий оформлен ненадлежащим образом, а потому является недопустимым доказательством. Также в силу ч.1 ст.80 и ст.204 УПК РФ недопустимым доказательством является справка эксперта об исследовании, поскольку, исследования экспертом не проведены, не указано содержание и результаты проведенных исследований и примененных методик, не указано, какие конкретно применялись криминалистические средства; на проведение ОРМ СИТКС (снятие информации с технических каналов связи) отсутствует судебное решение, чем нарушены конституционные права граждан на тайну переписки.

Обращается внимание на то, что по эпизодам №№ и 3 проведение ОРМ после ДД.ММ.ГГГГ является провокацией со стороны сотрудников полиции, поскольку на тот период времени им были известны данные осужденных, их адреса и телефоны, однако их преступная деятельность не была пресечена; при проведении ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «проверочная закупка» были допущены нарушения ст.ст.2, 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем, результаты указанного ОРМ являются недопустимыми, поскольку до проведения ОРМ «проверочная закупка» не был вынесен рапорт оперативного сотрудника, постановление о проведении указанного ОРМ является незаконным и недопустимым доказательством. Кроме того, недопустимыми доказательствами являются: протокол вручения денежных средств Б. с участием свидетеля Е., который в судебном заседании отрицал факт его подписания; справка об исследовании №, справка об исследовании №, справка об исследовании №, справка об исследовании №, поскольку в справках не указаны сведения о специальности, образовании, стаже работы в качестве эксперта; протокол обыска в жилище ФИО2, поскольку перед началом обыска присутствовал оперативный сотрудник; заключение эксперта №,140 и заключение эксперта №; протокол осмотра предметов, так как в судебном заседании протокол не осмотрен и не оглашен; показания свидетеля Е., в связи с имеющимися противоречиями в показаниях на следствии и в суде, которые судом не были устранены; все материалы ОРД с участием Б., так как он является заинтересованным лицом; протокол личного досмотра Б.; протокол добровольной выдачи наркотических средств.

По доводам жалобы суд необоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля М1. о допущенных нарушениях требований ст.182 УПК РФ в ходе проведения обыска в жилище (эпизод №); суд неверно оценил умысел на хранение наркотического вещества массой 15, 931 грамм и 0,703 грамм, обнаруженного в квартире Михеля и при его личном обыске, поскольку данного наркотического средства ему хватило бы на 6-7 дней употребления, что свидетельствует о хранении наркотического средства для личного употребления, в связи с чем, действия Михеля по четвертому эпизоду подлежат переквалификации на ч.2 ст.228 УК РФ.

Автор жалобы считает, что судом не проведен анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению; в нарушение требований ч.1 ст.299, ч.1 п.5 ст.307 и ч.1 ст.309 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате не разрешил ряд вопросов, разрешение которых является обязательным, в том числе, в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал описание преступного деяния, совершенного ФИО2, и признанного судом доказанным; не раскрыто содержание целого ряда доказательств, в том числе не имеется сведений о том, что диски DVD-R №, № признаны судом вещественными доказательствами; не установлены, не исследованы, не проверены и не оценены основания проведения ДД.ММ.ГГГГ гласного оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»; при назначении наказания ФИО2 суд необоснованно не применил положения ст.64 УК РФ; указывается на неполноту предварительного расследования и судебного следствия, а также нарушения требований уголовно-процессуального закона; автор жалобы просит обвинительный приговор в отношении ФИО2 отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Президиум Новосибирского областного суда, рассмотрев уголовное дело по кассационной жалобе адвоката, находит судебные решения, а именно приговор и апелляционное определение в отношении ФИО2 подлежащими изменению по следующим основаниям.

Доводы о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела не являются предметом проверки в кассационном порядке, поскольку в силу ст. 401.1 УПК РФ и в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, содержащимися в п. 10 Постановления от ДД.ММ.ГГГГ N 2 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права. Доводы кассационных жалоб, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела, проверке не подлежат, так как фактические обстоятельства преступления, установленные судами первой и апелляционной инстанций, для суда кассационной инстанции считаются установленными окончательно.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО2 в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ; в незаконном сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ являются обоснованными.

Осужденный ФИО2 виновным в совершении преступлений по эпизодам №№, 2 признал полностью, по эпизоду № вину признал частично, поскольку обыск был произведен в отсутствии понятых, у него был изъят один, а не три телефона; по эпизоду № вину признал частично, поскольку изъятое у него наркотическое средство приобрел для личного потребления.

Изучение доводов кассационной жалобы адвоката Зобова Е.А. показало, что по своему содержанию ее доводы являются аналогичными суждениям, приведенным автором в апелляционной жалобе о непричастности осужденного ФИО2 к описанным в приговоре преступлениям и о недоказанности его вины в их совершении, в том числе нарушениях уголовно-процессуального законодательства со стороны судебных инстанций и органа предварительного расследования. Они были предметом тщательного исследования как в суде первой, так и апелляционной инстанций с вынесением соответствующих решений, сомневаться в правильности которых суд кассационной инстанции не находит оснований.

Вопреки доводам кассационной жалобы в защиту осужденного ФИО2, выводы суда о его виновности в совершении преступлений и квалификации его действий по каждому эпизоду подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре суда, в том числе: свидетелей Ф., У., С. – оперативных сотрудников УФСКН России по <адрес> об обстоятельствах проведения ими оперативно-розыскных мероприятий по проверке имеющейся оперативной информации о противоправной деятельности группы неустановленных лиц, занимающихся сбытом наркотического средства синтетического происхождения через «тайники-закладки», в ходе проведения которых эта информация нашла свое объективное подтверждение, были установлены участники группы – ФИО2 и К., их роли; свидетелей Б1., Л., В., Е. (с учетом оценки суда), Л1., С1. – участвовавших в качестве понятых при производстве личного досмотра М., ФИО2, при обыске в квартире последнего, проведении ОРМ «обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и «проверочная закупка»; письменными материалами дела - результатами оперативно-розыскных мероприятий (обследования зданий, территорий от ДД.ММ.ГГГГ, у последнего подъезда <адрес> под второй секцией батареи, расположенной между первым и вторым этажами, был обнаружен и изъят бумажный сверток, оклеенный изоляционной лентой черного цвета, в котором находился полимерный пакет с застежкой рельсового типа с веществом коричневого цвета внутри; проведение «проверочной закупки» наркотического средства синтетического на сумму 1000 рублей у неустановленного мужчины по имени «Я.» и неустановленного мужчины по имени «А.», осуществляющих незаконный сбыт наркотического средства на территории <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ на основании постановления; добровольной выдачей ДД.ММ.ГГГГ Б. в присутствии участвовавших лиц – Л1. и М2. сотрудникам правоохранительных органов свертка, внутри которого находился полимерный пакет с застежкой рельсового типа с веществом коричневого цвета и квитанции об оплате); протоколом осмотра детализации телефонных соединений с мобильных телефонов №, №, из которых установлено, что ДД.ММ.ГГГГ состоялись множественные соединения (входящие и исходящие СМС-сообщения) абонентского номера №, находящегося в пользовании М., с абонентским номером <данные изъяты>, находящегося в пользовании ФИО2; протоколом осмотра транзакций по лицевому счету Visa QIWI Wallet по №, где обнаружена информация «ДД.ММ.ГГГГ в 14:37:45 источник <данные изъяты> адрес <адрес>) Троллейная ул. А. сумма 500 статус проведен комментарий <данные изъяты>»; протоколами личного досмотра ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, где у него обнаружен и изъят телефон «NOKIA», полимерный пакет с веществом коричневого цвета и обыска ДД.ММ.ГГГГ в жилище ФИО2 по адресу: <адрес>, где обнаружено и изъято: телефон «NOKIA», кофемолка; картонная коробка с пустыми полимерными пакетами; электронные весы; моток изоляционной ленты и латексное изделие; следы папиллярных узоров; протоколом обыска ДД.ММ.ГГГГ в жилище К. по адресу: <адрес>, где обнаружено и изъято: телефон «NOKIA»; два латексных изделия; два полимерных пакета с застежкой рельсового типа с порошкообразным веществом белого цвета; два полимерных пакета с застежкой рельсового типа с веществом коричневого цвета и фольгированный сверток с веществом коричневого цвета; пустые полимерные пакеты с застежкой рельсового типа; электронные весы; результатами прослушивания телефонных разговоров детализация соединений абонентских номеров между осужденным ФИО2 и другим фигурантом дела, как между собой, так и с другими лицами, использовали мобильную связь для организации вопросов, связанных со сбытом наркотических средств и конспирации, о чем свидетельствуют протоколы осмотра и прослушивания фонограмм; справками об исследовании обнаруженных и изъятых в ходе ОРМ «обследование (осмотр) помещений», у М., добровольно выданного Б., в ходе проведения обысков по месту жительств К. и ФИО2, а также при личном досмотре последнего, веществ указанных в приговоре наименования видов наркотических средств, которые подтверждены заключениями химических экспертиз, а также другими письменными доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

У суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения, поскольку показания указанных лиц о значимых для рассмотрения дела обстоятельствах, являются последовательными и подтверждаются совокупностью иных доказательств по делу. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела, либо оговоре ими осужденного Михеля, использования недозволенных методов ведения следствия, а также данных об искусственном создании доказательств обвинения, либо их фальсификации судом не установлено.

Суд дал надлежащую оценку всем показаниям свидетелей, в том числе свидетеля Е., принял меры к устранению противоречий в его показаниях в суде и на стадии предварительного следствия путем их оглашения в порядке ст. 281 УПК РФ. Анализ и оценка показаний этого свидетеля в приговоре, вопреки суждениям кассационной жалобы, не вызывает сомнений и закону не противоречит.

Доводы жалобы об имевших место провокациях на сбыт наркотических средств со стороны сотрудников правоохранительных органов нельзя признать состоятельными, поскольку из материалов дела усматривается, что умысел осужденного ФИО2 на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников. Осужденный проводил подготовительные действия с другим участником преступления, необходимые для совершения незаконного сбыта наркотических средств, до того как выносились постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий и до проведения этих мероприятий.

Сотрудниками правоохранительных органов, наряду с проведением «проверочной закупки» наркотических средств, проводились другие оперативно-розыскные мероприятия в отношении участников преступной группы, такие как «наблюдение», «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи», «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». Как следует из материалов уголовного дела, их проведение было обусловлено необходимостью установления всех участников преступной группы, их роли и степени участия в совершении преступлений. Постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий по делу выносились в соответствии с требованиями закона, при наличии оснований для этого.

Так, согласно рапортам от 28 ноября и ДД.ММ.ГГГГ ОРМ проводились в отношении неустановленных лиц, в результате которых лица, причастные к совершению преступлений, не были установлены, а сотрудники полиции располагали только информацией о КИВИ кошельке, мобильном телефоне, и возможных именах лиц, входящих в преступную группу, в связи с чем, в целях пресечения преступной деятельности проведено ОРМ «проверочная закупка», в результате которой были задержаны ФИО2 и К.

При этом, вопреки доводам автора кассационной жалобы, соответствующим рапортом оперативного работника оформляются результаты оперативного мероприятия, проводимого в рамках Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ «Об оперативно-розыскной деятельности»; вынесение оперативным сотрудником рапорта до проведения ОРМ, в том числе «проверочная закупка» не предусмотрен действующим законодательством.

Так, из материалов дела следует и установлено судом, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» вынесено уполномоченным на то лицом и утверждено ненадлежащим должностным лицом. Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении осужденного ФИО2 и другого фигуранта по делу проведено в соответствии с требованиями Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе положений ст.ст.2,7 названного ФЗ (на которые ссылается автор жалобы), все процессуальные документы, составленные в ходе проведения данного оперативно-розыскного мероприятия соответствуют требованиям закона. Работники правоохранительных органов действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами проводимых оперативно-розыскных мероприятий. Согласно постановлению о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, проводилось ОРМ «проверочная закупка» наркотического средства синтетического на сумму 1000 рублей у неустановленного мужчины по имени «Я.» и неустановленного мужчины по имени «А.», осуществляющих незаконный сбыт наркотического средства на территории <адрес>; факт добровольной выдачи наркотического средства свидетелем Б. подтвержден показаниями свидетеля Л1., а факт вручения ДД.ММ.ГГГГ Б. денежных средств в сумме 1000 рублей свидетелями Е. и Т.

Отсутствуют основания утверждать о заинтересованности Б., выступившего в качестве покупателя наркотического средства при проведении ОРМ «проверочная закупка», а приведенные об обратном доводы кассационной жалобы были надлежащим образом проверены судами первой и апелляционной инстанции, выводы судебных инстанций в этой части не вызывают сомнений и закону не противоречат.

Данных, свидетельствующих о недопустимости доказательств, на которые ссылается в кассационной жалобе адвокат, в частности протокола личного досмотра Б., протокола добровольной выдачи наркотических средств, материалы дела не содержат и судебным инстанциям таковых не представлено. Указанные процессуальные документы составлены в соответствии с требованиями, предъявляемыми уголовно-процессуальным законодательством к таким доказательствам при их собирании и закреплении.

В связи с чем, доводы кассационной жалобы адвоката Зобова Е.А. о незаконности ОРМ «проверочная закупка» и недопустимости результатов данного оперативно-розыскного мероприятия в качестве доказательств по настоящему уголовному делу, не содержат убедительной аргументации, позволяющей с ними согласиться.

Суждения адвоката Зобова Е.А. в жалобе в обоснование незаконности проведенного обыска в жилище ФИО2 были тщательно проверены судебными инстанциями и обоснованно отвергнуты.

Как правильно установлено судом первой инстанции, обыск был проведен на основании постановления суда от ДД.ММ.ГГГГ, с которым ФИО3 был ознакомлен перед его проведением, с участием понятых и проживающего в квартире ФИО3 с соблюдением требований ст. 182 УПК РФ. Какие-либо заявления, замечания от участников следственного действия, в том числе о присутствии сотрудника правоохранительных органов в жилище ФИО3 до производства обыска, на что ссылается сторона защиты, протоколы не содержат. При этом показания свидетеля М1. получили должную оценку суда, не согласиться с которой нет оснований.

Правовых оснований для признания в действиях осужденного ФИО2 добровольной выдачи им наркотического средства сотрудникам правоохранительного органа не имеется, о чем судебные инстанции, проверив аналогичные доводы стороны защиты в этой части, привели убедительные мотивы.

По делу проведены необходимые экспертизы в установленном законом порядке компетентными экспертами. Объективность выводов экспертов сомнений не вызывает. Оснований для признания недопустимыми доказательствами указанных в кассационной жалобе экспертных заключений, в том числе результатов предварительного исследования наркотических средств, которые оформлены справками, а впоследствии подтверждены экспертными заключениями, у суда не имелось. Каких-либо противоречий, которые бы указывали на неотносимость или недопустимость имеющихся по делу заключений экспертиз и предварительных исследований наркотических средств как доказательств, не установлено.

Прослушивание телефонных разговоров и снятие информации с технических каналов связи было принято на основании судебных решений, которые имеются в материалах уголовного дела и являлись предметом исследования суда первой инстанции, нарушений закона при их проведении допущено не было.

Действия сотрудников полиции соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона.

Все указанные в кассационной жалобе доказательства, на которые имеется ссылка суда в приговоре, являлись предметом непосредственного их исследования в судебном заседании, в том числе протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому при осмотре: DVD+R диска №, 693, установлено, что на указанном носителе содержится информация, связанная с незаконным сбытом наркотических средств ФИО2 и К., смс-переписка между ФИО2 и К., а именно: за ДД.ММ.ГГГГ смс-сообщение К. в 2 часа 54 минуты об организации им тайника с наркотическим средством «<данные изъяты>»; за ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой К. сообщил ФИО2 в 23 часа 49 минут с телефона № на № об организации им тайника с наркотическим средством – <данные изъяты>; за ДД.ММ.ГГГГ имеется смс-сообщение, направленное ФИО2 приобретателю наркотического средства - Б., с координатами киви кошелька, на который необходимо перечислить денежные средства за наркотическое средство «<данные изъяты>», за ДД.ММ.ГГГГ смс-сообщение ФИО2, адресованное Б. в 11 часов 38 минут, о месте нахождения тайника с наркотическим средством, организованным К. – «<данные изъяты>»; за ДД.ММ.ГГГГ сообщение К., направленное в 01 часов 24 минуты ФИО2 о том, что им был организован тайник закладка с наркотическим средством «<данные изъяты>», смс-сообщение ФИО2, адресованное М. на тел. № в 17 часов 47 минут, о месте нахождения тайника с наркотическим средством, организованным К. у <адрес>.

Суд апелляционной инстанции правильно указал в своем решении, отвергнув доводы защиты о необходимости указания в приговоре постановления о признании DVD-R №№,693 вещественными доказательствами от ДД.ММ.ГГГГ, что оснований для этого не имелось, поскольку указанное постановление является процессуальным документом и не относится к числу доказательств.

Суд исследовал и проанализировал все показания самого осужденного ФИО2 и другого фигуранта по делу – осужденного К., дал им правильную оценку в совокупности с другими доказательствами по делу, оснований отвергать показания К. как недопустимые доказательства по делу, у суда не имелось.

Вопреки ссылкам в кассационной жалобе, оценка исследованным судом первой инстанции доказательствам дана в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом, вопреки изложенным в кассационной жалобе доводам, в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие. В судебном заседании суда первой инстанции, как следует из протокола судебного заседания, были исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Содержание исследованных судом доказательств изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств; фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц либо содержания экспертных выводов или иных документов таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, не установлено.

Описательно-мотивировочная часть приговора, согласно требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотива, цели и последствий преступлений, приведены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении каждого осужденного, в том числе ФИО2, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, изложены мотивированные выводы относительно квалификации совершенных им преступлений. Существенных нарушений требований ст.299, ч.1 п.5 ст.307 и ч.1 ст.309 УПК РФ (на которые ссылается автор кассационной жалобы), влекущих отмену судебных решений, не допущено. В приговоре судом разрешены вопросы, предусмотренные ст. 299 УПК РФ, касающиеся каждого подсудимого в отдельности, с учетом роли и степени их участия в совершенных деяниях, приговор в этой части не содержит препятствий для обращения его к исполнению. Кроме того, с учетом положений ст. 397 УПК РФ суды вправе в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК РФ, при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговоров, разрешать вопросы, не затрагивающие существо приговора и не влекущие ухудшение положения осужденного.

Из материалов уголовного дела следует, что оно рассмотрено судом с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон. При этом суд в соответствии с положениями ч. 3 ст. 15 УПК РФ создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Обстоятельства, при которых совершены преступления и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом исследованы и установлены правильно, а доводы кассационной жалобы об обратном, необоснованны.

Суждения, изложенные в жалобе в обоснование нарушений, якобы допущенных в формулировании обвинения в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого, являлись предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции, должным образом проверены и признаны не соответствующими материалам дела. Судебная инстанция установила, что указанный процессуальный документ по своему содержанию полностью соответствует положениям ст. 171 УПК РФ. Эти выводы суда не вызывают сомнений, согласуются с законом и не противоречат материалам дела.

Действия осужденного ФИО2 правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод №), п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод №), ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод №) и ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод №).

Выводы суда относительно квалификации действий осужденного ФИО2 в приговоре мотивированы. Описание деяний, признанных судом доказанными, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе их совершения, форме вины, целях и иных данных, позволяющих судить о событии преступлений, причастности к ним ФИО2, его виновности и правовой оценке его действий по статьям УК РФ, а также причинах, в силу которых в ряде случаев преступления являются неоконченными.

Вопреки утверждениям стороны защиты в жалобе о наличии у осужденного ФИО2 умысла на незаконный сбыт наркотических средств, свидетельствует их количество; характер действий осужденного и другого фигуранта по делу с ним и их предыдущей деятельности, связанной с незаконным сбытом наркотиков; аудиозаписи разговоров между участниками группы, смс-сообщения по поводу сбыта наркотических средств; а также обнаружение при обыске в жилом помещении предметов, предназначенных для фасовки наркотических средств (электронные весы, полимерные пакетики, моток изоляционной ленты, кофемолка) со следами наркотических средств.

Учитывая количество наркотического средства, его удобную расфасовку на партии, суд пришел к правильному выводу о том, что партии наркотического средства предназначались именно для сбыта, но не для личного употребления. В этой связи аргументы жалобы адвоката Зобова Е.А. в пользу того, что наркотические средства, изъятые у осужденного ФИО2 в жилище и в ходе его личного досмотра, приобретены и хранились для личного употребления, обоснованно признаны судебными инстанциями несостоятельными. Суждения автора жалобы в этой части являются его субъективным мнением без достаточных на то объективных подтверждений.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Согласно ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Президиум не может согласиться с размером назначенного ФИО2 наказания по ряду эпизодов совершенных им преступлений, полагая, что оно является чрезмерно суровым, назначенным без должного учета всех смягчающих обстоятельств, а, следовательно, не отвечает принципу справедливости и индивидуализации наказания.

Так, при назначении наказания ФИО2 суд привел в приговоре данные о его личности, указав, что он характеризуется положительно, страдает рядом заболеваний, имеет молодой возраст; учел смягчающее обстоятельство, подлежащее обязательному учету в соответствии с правилами п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ, в частности - наличие малолетнего ребенка, а также учел обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи, а именно данные о состоянии здоровья подсудимого и впервые совершение им преступления.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что ФИО2 по эпизодам №№,2 вину признал полностью; по эпизоду № вину признал частично, поскольку обыск был произведен в отсутствие понятых, у него был изъят один телефон, а не три; по эпизоду № вину признал частично, поскольку изъятое у него наркотическое средство предполагалось для личного употребления. Из протокола судебного заседания на л.д. 225 в т. 7 на стадии последнего слова подсудимый ФИО2 попросил прощение за преступление, которое совершил, указал, что вину признает полностью и раскаивается, просит суд учесть все смягчающие обстоятельства и строго не наказывать. Фактически аналогичная позиция осужденного ФИО2 складывалась и в ходе предварительного следствия относительно инкриминируемых ему преступлений.

Однако, признание ФИО2 вины и раскаяния в содеянном суд не признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание и не учел при назначении ему наказания.

При таких обстоятельствах президиум считает необходимым признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание - признание ФИО2 вины и раскаяние в содеянном, смягчить назначенное ему судом первой инстанции наказание за каждое преступление за исключением наказания, назначенного по эпизоду преступления № - покушение на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, квалифицированное по ч. 3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку наказание в виде 10 лет лишения свободы за данное преступление назначено судом в минимально возможных пределах санкции данной статьи (при верхнем пределе 15 лет лишение свободы) и правовых оснований для его дальнейшего смягчения, в том числе с учетом признания указанных смягчающих обстоятельств, не имеется.

Подлежит смягчению соответственно и наказание, назначенное ФИО2 по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ.

Вместе с тем оснований для применения в отношении осужденного ст. 64 УК РФ не имеется, ввиду отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных им преступлений. Исходя из фактических обстоятельств совершенных ФИО2 преступлений и степени их общественной опасности, суд не установил оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. Не усматривает таких оснований и президиум. Оснований для применения в отношении осужденного положений ст. 73 УК РФ суд не усмотрел, о чем мотивированно указал в приговоре. Президиум соглашается с данными выводами суда первой инстанции.

В связи с вносимыми изменениями в приговор суда первой инстанции в отношении ФИО2, подлежит изменению и апелляционное определение от ДД.ММ.ГГГГ.

Ссылка суда первой инстанции в приговоре при назначении наказания на ст. 62 УК РФ не позволяет сделать вывод о том, что данная норма подлежит обязательному и произвольному применению, поскольку материалы уголовного дела не содержат каких-либо сведений об обстоятельствах, входящих в круг правовых оснований для ее применения. Так ст. 62 УК РФ содержит пять частей, регламентирующих правила назначения наказания: при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ; в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом «и» части первой статьи 61 УК РФ; при рассмотрении уголовного дела в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

При отсутствии правовых оснований применение положений ст. 62 УК РФ противоречит действующему законодательству. Следовательно, несмотря на ссылку суда первой инстанции в приговоре на норму данной статьи при отсутствии правовых оснований для ее применения, при назначении наказания ФИО2 правила ст. 62 УК РФ не применяются.

Принимая во внимание, что в кассационной жалобе наряду с другими ставился вопрос о смягчении ФИО2 назначенного ему наказания, а президиум пришел к выводу о необходимости смягчения наказания по вышеуказанным основаниям, то кассационная жалоба адвоката подлежит частичному удовлетворению.

Принимая во внимание изложенное, и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум Новосибирского областного суда

постановил:

кассационную жалобу адвоката Зобова Е.А. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ – удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 – изменить:

- признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2, – признание им вины и раскаяние в содеянном;

- смягчить назначенное ФИО2 наказание по:

ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 9 (девяти) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы за каждое преступление;

п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ до 10 (десяти) лет 7 (семи) месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных ФИО2 по: ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ; п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ; ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и ч. 3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде 12 (двенадцати) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном указанные судебные решения в отношении ФИО2 оставить без изменений.

Председательствующий Шатовкина Р.В.