Постановление № 44У-45/2018 4У-243/2018 от 18 апреля 2018 г. по делу № 1-22/2016

Судья первой инстанции Чебан И.И. Дело № 44у-45/2018 года

Состав УСК: председательствующий Пащенко Е.В.,

судьи Калиниченко М.А. - докладчик, Попова И.М.


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Новосибирск «18» апреля 2018 года

Президиум Новосибирского областного суда в с о с т а в е:

председательствующего Шатовкиной Р.В.,

членов президиума Билюковой Л.Р., Козеевой Е.В.,

ФИО1, ФИО2,

при секретаре Ширяевой А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Бекетова С.А. на приговор Ленинского районного суда г. Новосибирска от 25 февраля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 23 декабря 2016 года в отношении ФИО3.

Указанным приговором Ленинского районного суда г. Новосибирска от 25 февраля 2016 года

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление №1) к 9 годам 11 месяцам лишения свободы, по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление № 2) к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление № 3) к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 08 января 2015 года.

Этим же приговором осужден М.., в отношении которого 13 декабря 2017 года состоялось решение президиума Новосибирского областного суда.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 23 декабря 2016 года приговор Ленинского районного суда города Новосибирска от 25 февраля 2016 года оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи областного суда Козеевой Е.В., изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, основания, по которым жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, объяснения осужденного ФИО3, адвоката Бекетова С.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Новосибирской области Медведева С.В. об изменении состоявшихся судебных решений,

президиум Новосибирского областного суда

у с т а н о в и л:

Приговором суда ФИО3 признан виновным и осужден за:

приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере 27-28 ноября 2014 года (преступление №1),

незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере 19 декабря 2014 года (преступление №2),

покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере 07 января 2015 года (преступление №3).

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, установленных приговором суда.

В судебном заседании подсудимый ФИО3 виновным себя признал частично.

В кассационной жалобе адвокат Бекетов С.А., не соглашаясь с приговором и апелляционным определением, просит их изменить, исключить осуждение ФИО3 за преступления № 2 и 3, назначить наказание за преступление № 1 с применением ст. 64 УК РФ.

По доводам жалобы адвоката, в нарушение ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудниками УФСКН РФ была совершена провокация в отношении ФИО3 и М.., поскольку на 28 ноября 2014 года имелась оперативная информация, достаточная для задержания осужденных, а потому эпизоды 2 и 3 подлежали исключению из обвинения ФИО3

Также адвокат ставит под сомнение законность участия в оперативно – розыскном мероприятии «проверочная закупка» по третьему преступлению свидетеля Б., поскольку он «намеренно» был направлен сотрудниками УФСКН на место закладки с целью ее изъятия для признания этого эпизода оконченным преступлением.

Протоколы вручения денежных средств Б.. имеют признаки фальсификации, что подтверждается показаниями свидетеля Е.. о том, что данное следственное действие проводилось летом 2015 года, а не в январе 2015 года как указано в протоколе. В связи с этим результаты ОРД по третьему эпизоду следует признать недопустимыми и исключить из числа доказательств.

Просит учесть, что ФИО3 вину признал полностью, в содеянном раскаялся, ранее к уголовной ответственности не привлекался, имеет постоянное место жительства, характеризуется исключительно положительно, страдает тяжелым заболеванием (<данные изъяты>), в связи с чем ему может быть назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины ФИО3 в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами, которые полно и подробно изложены в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно – процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Осужденный ФИО3 виновным себя признавал полностью по всем преступлениям.

Выводы суда о виновности ФИО3 в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору и квалификации его действий по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по первому преступлению) являются правильными и не оспариваются автором кассационной жалобы.

В обоснование своих выводов о виновности ФИО3 в совершении преступлений № 2 и 3 суд обоснованно сослался, в частности, на:

показания допрошенных в качестве свидетелей оперативных сотрудников УФСКН <данные изъяты> Ф.., С.. о наличии оперативной информации о преступной группе неустановленных лиц, занимающейся незаконным сбытом наркотических средств синтетического происхождения путем организации тайников - закладок. В ходе проведения оперативно – розыскных мероприятий данная информация фактически подтвердилась, были установлены участники группы – ФИО3 и М.., их роли;

показания свидетеля М1. о приобретении им 19 декабря 2014 года за <данные изъяты> рублей через <данные изъяты> наркотического средства синтетического происхождения; после перечисления денежных средств ему пришло СМС-сообщение с адресом тайника – закладки (<адрес>). После того, как он обнаружил в обозначенном месте бумажный сверток, в котором находился полимерный пакет с веществом, положил его в карман куртки, и прошел около 50 метров, он был задержан сотрудниками УФСКН. При личном досмотре у него было обнаружено и изъято приобретенное им наркотическое средство растительного происхождения зелено – коричневого цвета;

показания свидетеля Б.., осуществлявшего в ходе проведения проверочной закупки 07 января 2015 года приобретение наркотического средства через <данные изъяты>, номер которого узнал из СМС-сообщения, после предварительного звонка на номер №, и подробно изложившего обстоятельства продажи ему наркотического средства;

показания свидетеля Е.., выступившего в качестве понятого при проведении проверочной закупки наркотических средств Б.. (с учетом их оценки судом);

показания свидетелей С1., Л.., Л1., В.., выступивших в качестве понятых при личном досмотре М1., личном досмотре Б.. и добровольной выдачи им наркотического средства, личном досмотре М.., при проведении оперативно – розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», при обыске в квартире М.,

документы, составленные в связи с осуществлявшимся 07 января 2015 года оперативно – розыскным мероприятием «проверочная закупка»;

протокол личного досмотра М1. от 19 декабря 2014 года;

протокол личного досмотра М.. от 08 января 2015 года; протоколы обыска в жилище М.. и ФИО3 от 08 января 2015 года;

заключения экспертов о результатах исследования веществ, изъятых в ходе обыска в жилище М.. и ФИО3, изъятых в ходе личного досмотра М1., добровольно выданных Б..; изъятых в ходе производства ОРМ в <адрес>;

заключения компьютерно – технической судебной экспертизы о наличии информации в памяти телефонов, изъятых в ходе личного досмотра М., в ходе личного досмотра М1.;

протокол осмотра детализаций телефонных соединений с мобильного телефона №, находившегося в пользовании М.., из которой установлено, что 19 декабря 2014 года состоялись множественные соединения (входящие и исходящие СМС-сообщения) с абонентским номером М1. и ФИО3

Вопреки утверждениям осужденного, проведение оперативно – розыскного мероприятия - проверочной закупки 07 января 2015 года соответствует требованиям ст. 8 Федерального закона «Об оперативно – розыскной деятельности». Доказательства, полученные в результате проверочной закупки, отвечают требованиям уголовно - процессуального кодекса и обоснованно признаны судом допустимыми.

Факт выдачи денег Б. подтвержден соответствующим протоколом от 07 января 2015 года (л.д.113,114 т.1). Согласно данному протоколу, вручение денежных средств Б. имело место в присутствии понятых Е. и Т.

В судебном заседании допрошенный в качестве свидетеля понятой Е.. подтвердил подлинность и принадлежность ему подписи, имеющейся в названном протоколе вручения денежных средств. Кроме того, он показал, что сотрудниками УФСКН он был ознакомлен с содержанием данного протокола до его подписания, в котором всё было указано верно.

Показания свидетеля Е. о том, что вручение денежных средств для проведения проверочной закупки имело место летом, а не зимой 2015 года, на которые ссылается адвокат в кассационной жалобе, были проверены судом и получили надлежащую оценку в приговоре, не согласиться с которой оснований не имеется.

Согласно протоколу добровольной выдачи от 07 января 2015 года, Б. в присутствии понятых добровольно выдал сверток, внутри которого находился полимерный пакет с веществом коричневого цвета и квитанцию об оплате (л.д. 117 т.1).

Допрошенная в качестве свидетеля понятая Л. подтвердила правильность сведений, изложенных в данном протоколе.

Материалы уголовного дела не содержат достоверных сведений о какой-либо заинтересованности Б.., выступившего в качестве закупщика наркотических средств, а потому отсутствуют основания ставить под сомнение законность участия последнего в оперативно – розыскном мероприятии «проверочная закупка».

Доводы кассационной жалобы об имевших место провокациях на сбыт наркотических средств со стороны правоохранительных органов (по преступлениям № 2,3) нельзя признать состоятельными, поскольку из материалов дела усматривается, что умысел осужденного ФИО3 на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников. Осужденные ФИО3 и М. проводили подготовительные действия, необходимые для совершения незаконного сбыта наркотических средств до вынесения постановлений о проведении оперативно – розыскных мероприятий и до проведения этих мероприятий.

Как следует из материалов дела, сотрудниками правоохранительных органов, наряду с проведением «проверочной закупки», проводились и другие оперативно – розыскные мероприятия в отношении участников преступной группы, такие как «наблюдение», «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи», «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». Их проведение было обусловлено необходимостью установления всех участников преступной группы, их ролей и степени участия в совершении преступлений.

Постановления о проведении оперативно – розыскных мероприятий по делу выносились в соответствии с требованиями закона, при наличии оснований для этого.

Согласно рапортам от 28 ноября 2014 года и 20 декабря 2014 года, оперативно – розыскные мероприятия проводились в отношении неустановленных лиц (лица, причастные к совершению преступлений, не были установлены), сотрудники полиции располагали лишь информацией о Киви-кошельке, мобильном телефоне и возможных именах лиц, входящих в преступную группу.

При таких данных, учитывая необходимость установления канала поступления наркотических средств на территорию г. Новосибирска, пресечения преступной деятельности, имелись основания для проведения оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Указанные основания приведены и в постановлении о проведении проверочной закупки от 31 декабря 2014 года, которое вынесено в порядке, установленном Федеральным законом «Об оперативно – розыскной деятельности» уполномоченным руководителем Управления Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков России по Новосибирской области (л.д. 108 т.1).

С учетом изложенного нельзя признать, что проведенная единственная проверочная закупка являлась избыточной, совершенной в нарушение задач оперативно – розыскной деятельности, заключающихся в соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно – розыскной деятельности», в том числе в выявлении, предупреждении, пресечении и раскрытии преступлений, а также в выявлении и установлении лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В результате комплекса проведенных оперативно – розыскных мероприятий были получены доказательства причастности к незаконному сбыту наркотических средств ФИО3 и М.

При таких данных несостоятельными являются доводы адвоката Бекетова С.А. о невиновности осужденного ФИО3 в совершении преступлений № 2 и 3, за которые он осужден.

Действиям ФИО3 дана правильная юридическая квалификация:

по второму преступлению, имевшему место 19 декабря 2014 года – по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

по третьему преступлению, имевшему место 07 января 2015 года - по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

К таким же выводам пришел и суд апелляционной инстанции, проверяя законность и обоснованность приговора в отношении ФИО3 по кассационным жалобам осужденного и его защитника.

Вместе с тем, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно – процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно статье 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

По настоящему делу эти требования закона должным образом не выполнены.

Как следует из приговора, разрешая вопрос о назначении наказания ФИО3, суд учел положительные характеристики осужденного, его молодой возраст, наличие заболеваний.

При этом состояние здоровья ФИО3, совершение им преступлений впервые суд признал смягчающими наказание осужденного обстоятельствами. Обстоятельств, отягчающих наказание, суд не установил.

Между тем, при назначении наказания суд не учел, что ФИО3 признал себя виновным в совершении всех преступлений, согласился с предъявленным обвинением, что свидетельствует о его раскаянии в содеянном.

Не учел этих обстоятельств и суд апелляционной инстанции.

При таких данных президиум считает необходимым признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО3, признание им вины и раскаяние в содеянном.

С учетом этого обстоятельства президиум полагает необходимым смягчить назначенное осужденному наказание за преступление № 1, предусмотренное ч.1 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, а также преступление № 2, предусмотренное п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, и назначить более мягкое наказание по совокупности этих преступлений и преступления № 3, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, в порядке части 3 статьи 69 УК РФ, изменив судебные решения и частично удовлетворив кассационную жалобу адвоката.

Наказание за преступление № 3, предусмотренное ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, смягчению не подлежит, так как назначено судом в минимальном размере в пределах санкции данного уголовного закона, а оснований для применения ст. 64 УК РФ, не имеется. Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ,

президиум Новосибирского областного суда

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу адвоката Бекетова С.А. в защиту осужденного ФИО3 удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Новосибирска от 25 февраля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 23 декабря 2016 года в отношении ФИО3 изменить.

Признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО3, признание им вины и раскаяние в содеянном.

Смягчить назначенное ФИО3 наказание:

по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление №1), - до 9 лет 4 месяцев лишения свободы,

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление № 2), - до 10 лет 2 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить 10 (десять) лет 4 (четыре) месяца лишения свободы.

В остальной части указанные судебные решения в отношении ФИО3 оставить без изменения.

Председательствующий Р.В. Шатовкина