Апелляционное постановление № 22-2130/2021 от 4 апреля 2021 г. по делу № 1-15/2021

Председательствующий Панфилова О.Д. Дело № 22–2130/2021
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

5 апреля 2021 года город Екатеринбург

Свердловский областной суд в составе председательствующего Русановой И.Л.,

с участием:

осужденного Остапенко В.Г., участвующего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи,

адвоката Валиуллиной Т.М., осуществляющей защиту осужденного на основании соглашения,

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Азанова П.П.,

при секретаре судебного заседания Подкорытовой М.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 5 апреля 2021 года в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Октябрьского района г. Екатеринбурга Фоменко Д.Н. на приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 27 января 2021 года в отношении

Остапенко Вячеслава Геннадьевича,

родившегося <дата>,

ранее судимого:

- приговором Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 15 марта 2015 года по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 3 годам 7 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожден 25 июля 2018 года по отбытии наказания,

осужденного по:

- ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 1 году 4 месяцам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации к 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания осужденного под стражей в период с 19 по 22 февраля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Огласив содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционного представления прокурора, заслушав мнение прокурора Азанова П.П., полагавшего необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, выступления осужденного Остапенко В.Г., его защитника-адвоката Валиуллиной Т.М., не возражавших в удовлетворении апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором суда Остапенко В.Г. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта 19 февраля 2020 года наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона), массой 0,92 грамма, то есть, в значительном размере;

- в краже, то есть тайном хищении чужого имущества - телефона «Nokia», принадлежащего потерпевшему М, стоимостью 9 000 рублей,

преступления совершены в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Октябрьского района г. Екатеринбурга Фоминых Д.Н. просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона.

Автор представления указывает на то, что судом неверно применена ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации регулирует порядок зачета времени содержания под стражей за совершение определенной категории преступлений, в которую ч.1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации и ч.1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации не входят. В соответствии с уголовным законом, зачет времени содержания под стражей в отношении осужденных, которым отбывание наказания назначено в исправительной колонии строгого режима за иные преступления, производится в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации. Прокурор указывает, что в резолютивной части приговора отсутствует указание о зачете срока содержания осужденного ФИО1 под стражей со дня вынесения настоящего приговора до дня его вступления в законную силу.

Просит приговор изменить, зачесть время содержания осужденного ФИО1 под стражей в период с 19 по 22 февраля 2020 года и с 27 января 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации. В остальной части приговор оставить без изменений.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в части незаконного хранения наркотического средства в значительном размере без цели сбыта и краже телефона, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в судебном разбирательстве доказательствах, которым суд в приговоре дал надлежащую юридическую оценку.

Из показаний свидетелей Е, и С. усматривается, что они являются сотрудниками патрульно-постовой службы, патрулировали территорию у дома № 15 по ул. Щорса 19 февраля 2020 года. Ими был замечен ФИО1 с девушкой, поскольку ФИО2, что - то искал на земле. Когда ФИО1 их увидел, то правой рукой достал из кармана сверток и выбросил его. Им поведение ФИО3 показалось подозрительным, они подошли, представились, на снегу лежал сверток черного цвета. ФИО1 заметно нервничал. Ими была вызвана следственно-оперативная группа.

Из показаний свидетеля В. усматривается, что 19 февраля 2020 года она в составе следственно-оперативной группы проводила осмотр места происшествия по адресу : <...>, где сотрудниками ППСП УМВД России по г. Екатеринбургу был задержан ФИО1, по подозрению в незаконном обороте наркотических средств. Были приглашены понятые, в их присутствии проведен осмотр участка местности перед зданием дома № 15 по ул. Щорса, в ходе осмотра бетонной лестницы в сугробе обнаружен сверток из изоленты черного цвета. Сверток изъят.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 19 февраля 2020 года осмотрен участок местности у дома № 15 по ул. Щорса в г. Екатеринбурге, в сугробе обнаружен сверток из изоленты черного цвета квадратной формы, а в метре от него трубочка черного цвета.

Согласно справке о предварительном исследовании № 700 от 20 февраля 2020 года, представленное на исследование вещество в виде порошка белого цвета слегка влажное, обнаруженное и изъятое в ходе осмотра участка местности у дома № 15 по ул. Щорса, содержит наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 0,92 грамма, отнесенное к наркотическим средствам, включенным в Список I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 № 681;

Согласно заключению эксперта № 1767 от 27 февраля 2020 года, представленное на экспертизу вещество содержит в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), масса вещества в представленном на экспертизу виде составила 0,90 грамма.

Свидетель О, допрошенная в ходе предварительного расследования показала, что 19 февраля 2020 года они с ФИО1 шли домой, ФИО1 предложил пройти через дворы, поскольку он хотел поискать чужие «закладки» с наркотическими средствами. Она не согласилась с ним и продолжила путь домой самостоятельно. Когда она шла по ул. Щорса, ФИО1 ее догнал, в это время к ним подошли сотрудники полиции. В судебном заседании свидетель эти показания не подтвердила, сказала, что такие показания дала под давлением сотрудников полиции.

Показания О.. были оглашены судом в соответствии с ч.3 ст. 281Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, так как между показаниями свидетеля в судебном заседании и показаниями в ходе предварительного расследования имелись существенные противоречия. Судом обоснованно показания О. в ходе предварительного расследования признаны допустимыми доказательствами по делу, положены в основу приговора, так как они последовательны, логичны, согласуются с другими доказательствами, приведенными выше. Судом были проверены доводы свидетеля об оказании на нее давления, они не нашли своего подтверждения в судебном заседании.

Оценив исследованные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины ФИО1 в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в значительном размере.

В части осуждения ФИО1 за незаконное приобретение наркотических средств суд апелляционной инстанции считает, что доказательств подтверждающих предъявленное осужденному обвинение в ходе предварительного расследования и в ходе судебного заседания не добыто.

Как следует из приговора суда 19 февраля 2020 года в дневное время до 16:40 в неустановленном месте г. Екатеринбурга ФИО1 незаконно приобрел без цели быта у неустановленного лица, вещество в полиэтиленовом пакетике, которое содержит в своем составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон) массой 0, 92 грамма.

В соответствии со ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

По данному уголовному делу таких обстоятельств органами предварительного расследования в части незаконного приобретения ФИО3 наркотического средства не установлено и судом не добыто.

Как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании О.В.ГВ. свою причастность к незаконному приобретению и хранению наркотических средств отрицал.

Из показаний свидетеля О. в ходе предварительного расследования усматривается, что во время прогулки муж предложил ей пройти по дворам поискать чужие «закладки», она отказалась.

Откуда у ФИО1 оказалось при себе наркотическое средство в ходе судебного заседания достоверно не установлено, выводы суда в данной части о том, что ФИО1 приобрел наркотическое средство у неустановленного в ходе предварительного расследования лица, носят характер предположений, так как не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном разбирательстве.

Судом достоверно не установлены время приобретения наркотического средства, место его приобретения, способ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда о доказанности вины ФИО1 в незаконном приобретении наркотического средства без цели сбыта, указанный признак объективной стороны состава преступления подлежит исключению из осуждения ФИО1, а его действия следует правильно квалифицировать по ч.1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в значительном размере.

В части осуждения ФИО1 за кражу телефона стоимостью <***> рублей, принадлежащего М. суд в приговоре обоснованно сослался на показания потерпевшего М. о том, что он работал охранником на территории базы на берегу реки «Исеть». 24 мая 2020 года на территории базы отдыхала компания молодых людей, с которыми общался его сменщик С, На базу пришла машина, которую он пошел встречать, оставив помещение охраны открытым, когда вернулся, не обнаружил на столе принадлежащего ему сотового телефона марки «Нокия». Он позвонил с другого телефона на свой телефон, ему ответил молодой человек, который разговаривал с кем-то про банковскую карту. Он обратился к С,, они отсмотрели записи с видеокамер и обнаружили, что в помещение охраны заходили два человека из тех, которые отдыхали на берегу. С, позвонил девушке из компании молодых людей, попросил вернуть телефон, через некоторое время С, передал ему его телефон.

Свидетель С, суду показал, что 24 мая 2020 года на территории базы, где он работает, отдыхала компания молодых людей. Он познакомился с девушкой по имени Дарья, так как она звонила с его телефона. В этот же день от М. узнал о пропаже его телефона. Он позвонил по телефону, на который звонила Дарья, попросил вернуть телефон. 26 мая 2020 года Дарья принесла телефон и извинилась за мужа, который взял телефон.

Свидетель О. суду показала, что 24 мая 2020 года она с мужем О.В.ГГ. и друзьями отдыхали на территории базы, на берегу реки «Исеть». Так как у всех разрядились аккумуляторы батареи на сотовых телефонах, ее муж ФИО1 прошел в помещение охраны, вызвать такси. Утром ей пришло сообщение о том, что нужно вернуть телефон. Телефон оказался у ФИО1 в кармане. Вечером она вернула телефон охраннику.

Свидетель Б. суду пояснил, что работает в полиции, к нему поступил материал проверки по заявлению М. по факту хищения телефона. В ходе проверки была установлена причастность ФИО1 к хищению телефона.

Вместе с тем, суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, оперативного сотрудника о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации правилу.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что показания свидетеля - сотрудника полиции Б. относительно сведений, которые ему стали известны из беседы с ФИО1, то есть полученные непроцессуальным путем в отсутствие защитника, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Не смотря на исключение из числа доказательств показаний свидетеля Б. в указанной части суд апелляционной инстанции считает достаточной совокупность доказательств для выводов суда о доказанности вины ФИО1 в краже телефона, принадлежащего М. стоимостью <***> рублей.

Действия ФИО1 по указанному преступлению судом верно квалифицированы по ч.1 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации как кража, то есть тайное хищение чужого имущества.

Судом в судебном заседании установлено, что ФИО1 24 мая 2020 года, когда зашел в помещение охраны тайно из корыстных побуждений похитил, взяв со стола сотовый телефон, принадлежащий М. причинив ему ущерб в размере <***> рублей. После того как М. обратился в полицию, ФИО1 через свою жену вернул потерпевшему похищенное имущество, что обоснованно учтено судом как смягчающее наказание обстоятельство.

При решении вопроса о назначении ФИО1 наказания судом были учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к преступлениям небольшой тяжести, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом обоснованно по всем преступлениям учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации наличие двоих малолетних детей, в соответствии с ч.2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации состояние здоровья осужденного, по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, в соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признание вины.

Так же суд обоснованно при назначении наказания принял во внимание сведения, характеризующие личность ФИО1, а именно то, что ФИО1 на учете у психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства супругой и соседями характеризуется положительно, занимается воспитанием детей, положительные характеристики с предыдущих мест работы.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО1, по каждому преступлению, в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации суд правильно учел наличие в его действиях рецидива преступлений, вид которого определил в соответствии с ч.1 ст. 18 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, предусмотренного п.«и» ч.1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации его чистосердечной признание, данное им до возбуждения уголовного дела, как явку с повинной, в котором он пояснил сотрудникам полиции об обстоятельствах хищения сотового телефона у потерпевшего М., которые им не были известны, поскольку имелось заявление потерпевшего в отношении неустановленного лица, а после чистосердечного признания и дачи объяснений было возбуждено уголовное дело в отношении О.В.ГВ. по ч.1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Назначение наказания в виде лишения свободы судом в приговоре мотивировано надлежащим образом с учетом данных характеризующих личность ФИО1, наличия отягчающего наказание обстоятельства.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом, и признания судом апелляционной инстанции в качестве смягчающего наказание обстоятельства явки с повинной по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также в связи с исключением из приговора осуждение ФИО1 за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, считает возможным назначенное ФИО1 наказание за каждое из совершенных им преступлений снизить, а также и по совокупности преступлений.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наличие отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, суд обоснованно не усмотрел оснований для назначения наказания с применением норм ст.ст. 64, 73Уголовного кодекса Российской Федерации. Отсутствуют законные основания для применения правил ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима определен верно, с учетом требований п. «в» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации, оснований для изменения приговора в данной части также не имеется.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым удовлетворить доводы апелляционного представления прокурора и в резолютивной части приговора указать о зачете в срок отбытия наказания ФИО1 времени его содержания под стражей со дня постановления приговора с 27 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, поскольку ФИО1 был взят под стражу в зале суда, а также зачесть в срок отбытия наказания время фактического задержания ФИО1 с 19 февраля 2020 года по 22 февраля 2020 года в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, ч.1 п.9 ст.389.20, ст. 389.26, ст.389.28, ст.389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 27 января 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля Б. в части пояснений ФИО1, ставших ему известными в связи с его профессиональной деятельностью;

-исключить осуждение ФИО1 за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в значительном размере;

-признать обстоятельством смягчающим наказание ФИО1 по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, в соответствии с п.«и» ч.1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации явку с повинной.

Назначенное ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации снизить до 1 года 2 месяцев лишения свободы, по ч.1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации снизить до 9 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 4 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять с 05 апреля 2021 года.

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с 19 февраля 2020 года по 22 февраля 2020 года и с 27 января 2021 года до 05 апреля 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПКРФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции расположенный в г. Челябинске в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным, содержащимся под стражей в течение 6 месяцев со дня получения копии апелляционного постановления. В случае подачи кассационной жалобы или представления осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий И.Л. Русанова