Постановление № 44У-196/2018 44У-8/2019 4У-1160/2018 от 20 января 2019 г. по делу № 1-82/2018

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е № 44у-8/2019

президиума Хабаровского краевого суда

г. Хабаровск 21 января 2019 года

Президиум Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Веретенникова Н.Н.

членов президиума Барабанова С.Г.,Трофимовой Н.А., Мироновой Л.Ю., Хохловой Е.Ю.

при секретаре Нещерет А.М.

рассмотрел дело по кассационному представлению заместителя прокурора Хабаровского края Когая С.Н. и кассационной жалобе адвоката Аллахвердиева Б.А. в интересах осужденной ФИО8 на приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 24 июля 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 9 октября 2018 года в отношении ФИО8

Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., пояснения осужденной ФИО8 и адвоката Аллахвердиева Б.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Хабаровского края Когая С.Н., полагавшего необходимым апелляционное определение отменить, изучив материалы уголовного дела, президиум Хабаровского краевого суда

У С Т А Н О В И Л:

приговором Индустриального районного суда г.Хабаровска от 24 июля 2018 года

ФИО8, <данные изъяты>, не судимая

осуждена по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 24 июля 2018 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 9 октября 2018 года приговор изменен. На основании п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3.07.2018 №186-ФЗ) время содержания под стражей ФИО8 в период с 24 июля 2018 года до вступления приговора в законную силу 9 октября 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО8 осуждена за незаконный сбыт наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в значительном размере массой 0,72 грамма 28.07.2017 <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Хабаровского края Когай С.Н. указывает на незаконность апелляционного определения в связи с неправильным применением уголовного закона, поскольку при зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что в силу прямого запрета, содержащегося в ч.3.2 ст.72 УК РФ исключается возможность применения п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ. Просит отменить апелляционное определение, направить дело на новое апелляционное рассмотрение.

В кассационной жалобе, поданной в интересах ФИО8, адвокат Аллахвердиев Б.А., не соглашаясь с судебными решениями, полагает их незаконными в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно- процессуального законов. Указывает, что не дана оценка трем телефонным звонкам от ФИО1, который уговорил ФИО8 приобрести для него наркотик до проведения ОРМ «проверочная закупка». Доводы осужденной о невиновности и провокации со стороны правоохранительных органов не получили оценку в приговоре. Просит судебные решения отменить.

Проверив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, президиум Хабаровского краевого суда приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО8 в совершенном преступлении основаны на доказательствах, полученных в установленном порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Вина ФИО8 подтверждена исследованными судом доказательствами: показаниями свидетеля ФИО1, принимавшего участие в добровольном порядке в качестве покупателя наркотического средства в рамках проведения ОРМ; показаниями самой ФИО8 об обстоятельствах передачи наркотического средства по месту своего жительства за денежные средства покупателю; свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7; протоколами проверки показаний на месте, опознания, результатами проведения оперативно-проверочных мероприятий «проверочная закупка», «прослушивание телефонных переговоров», заключениями экспертов, протоколами осмотра предметов, обыска, письменными документами и вещественными доказательствами.

ОРМ «Проверочная закупка» проведено с соблюдением требований национального права с учетом критериев, установленных Европейским судом. Суд первой инстанции, оценивая ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия, и соблюдая право ФИО8 на справедливое судебное разбирательство, предоставил возможность стороне защиты поднять вопрос о провокации в ходе разбирательства по уголовному делу, произвел тщательную проверку оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, степени вовлеченности сотрудников правоохранительных органов и свидетеля ФИО1 в формирование у ФИО8 преступного намерения, а также фактов, свидетельствующих об отсутствии давления на сбытчика или склонения к совершению преступления.

Количество телефонных переговоров ФИО1 с ФИО8, на что обращает внимание адвокат в кассационной жалобе, не свидетельствуют о создании искусственных условий для совершения ФИО8 противоправных действий по сбыту наркотического средства. Из содержания ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» следует, что другие лица также договаривались с осужденной о приобретении наркотических средств. Более того, ФИО8 передала ФИО1 наркотическое средство в удобной для сбыта упаковке, аналогичной обнаруженной при обыске. Указанное свидетельствует о наличии сформированного у ФИО8 умысла на сбыт наркотических средств независимо от действий сотрудников правоохранительных органов и свидетеля ФИО1.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка всей совокупности имеющихся по делу доказательств, содержание которых приведено в приговоре.

Доводы адвоката Аллахвердиева о необоснованности квалификации действий ФИО8 по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ являются несостоятельными.

Наказание осужденной ФИО8 назначено в соответствии с требованиями ст.6,60 УК РФ, с учетом установленных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, всех известных на момент постановления приговора сведений о личности виновной, наличия смягчающих обстоятельств, которыми суд признал: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, состояние здоровья, нахождение на иждивении близких родственников, выполнение полезной социально-общественной функции. Отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют.

Совокупность смягчающих наказание обстоятельств, признанных исключительными, данные о личности и поведение после совершения преступления в полной мере учтены судом при решении вопроса о наказании, что обоснованно повлияло на решение о применении правил ст. 64 УК РФ.

С учетом всех установленных обстоятельств суд не нашел оснований для изменения в отношении осужденной категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, и мотивировал в приговоре свое решение о возможности исправления ФИО8 лишь в условиях изоляции от общества без применения положений ст.73 УК РФ.

Вместе с тем президиум приходит к выводу о допущении судом апелляционной инстанции неправильного применения уголовного закона, повлиявшего на исход дела и искажающего саму суть правосудия.

В соответствии со ст.401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

В соответствии с п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч.3.2 ст.72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно ч.3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в частности, статьей 228.1 УК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что приговором Индустриального районного суда г.Хабаровска от 24 июля 2018 года ФИО8 назначено наказание за совершение преступления, предусмотренного п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, принимая решение об изменении приговора, в нарушение требований уголовного закона засчитал в срок лишения свободы время содержания ФИО8 под стражей до вступления приговора в законную силу, руководствуясь п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3.07.2018 №186-ФЗ), который не подлежал применению, поскольку ФИО8 осуждена по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Поскольку допущенное судом апелляционной инстанции нарушение положений уголовного закона, искажающее саму суть правосудия, повлияло на исход дела, президиум Хабаровского краевого суда считает необходимым изменить судебные решения в отношении ФИО8 в этой части, зачесть в срок лишения свободы осужденной время её содержания под стражей в соответствии со ст.72 ч.3.2 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.401.14 ч.1 п.6, 401.15 УПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л :

Кассационное представление заместителя прокурора Хабаровского края Когая С.Н. удовлетворить частично.

Приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 24 июля 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 9 октября 2018 в отношении ФИО8 изменить, исключив указание о зачете ФИО8 в соответствии с п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ времени содержания её под стражей с 24 июля 2018 года по 9 октября 2018 года в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО8 под стражей с 24 июля 2018 года по 9 октября 2018 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Кассационную жалобу адвоката Аллахвердиева Б.А. оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий Н.Н. Веретенников