Решение № 12-316/2020 от 12 октября 2020 г. по делу № 12-316/2020

УИД 70RS0004-01-2020-004677-78

Дело № 12-316/2020


РЕШЕНИЕ

по делу об административном правонарушении

13 октября 2020 года г.Томск

Судья Ленинского районного суда г. Томска Моисеева Г.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Томске административное дело по жалобе ФИО9 ФИО16 на постановление ФИО7 Федеральной антимонопольной службы по Томской области от <дата обезличена><номер обезличен>.32-49/2020 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ в отношении генерального директора ООО «Маковит» ФИО9 <дата обезличена> г.р., место рождения: <адрес обезличен>, зарегистрированного по адресу: <адрес обезличен>, проживающего по адресу: <адрес обезличен>,

установил:

постановлением руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее Управление) от <дата обезличена> должностное лицо ООО «Маковит» генеральный директор ФИО9 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, ФИО9 назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 20000 рублей.

Не согласившись с постановлением, ФИО9 обратился в суд с жалобой на вышеуказанное постановление, в которой просит постановление отменить и прекратить производство по делу ввиду отсутствия состава и события правонарушения.

Выражая несогласие с постановлением указывает, что в качестве повода для возбуждения дела об административном правонарушении использовано ранее принятое Управлением решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства РФ. Указывает, что должностным лицом не было проведено полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела по существу, а лишь были использованы ранее собранные сведения в ходе проведения проверки по жалобе и принятии соответствующего решения. Возражения на протокол, приобщенные заявителем к материалам дела не были рассмотрены должностным лицом надлежащим образом, изложенным доводам не была дана оценка. Ни Управлением, ни должностным лицом не доказан факт заключения устного антиконкурентного соглашения, в заключении отсутствуют доказательства и обоснование заключения соглашения. Ссылаясь, что заявитель и ФИО10 являются супругами, между которыми заключен брачный контракт и все имущество, нажитое во время брака и до заключения договора, в том числе, ООО «Маковит» является собственностью ФИО11 указывает, что этому обстоятельству не дана оценка. А именно, что фактическое владение не может ставиться в зависимость от оформления данного факта в ЕГРЮЛ., что Управлением не было учтено и что исключало ответственность компаний, а следовательно, и должностное лицо, по ст. 11 Закона № 135-ФЗ. Кроме того просит учесть также и вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Новосибирской области от <дата обезличена> по делу № <данные изъяты>, которым установлено «в соответствии с письмом ФАС России от <дата обезличена> № <данные изъяты> в настоящее время на территории отсутствуют специализированные пищевые продукты витаминно-минеральные комплексы для диетического лечебного и диетического профилактического питания, которые заказчики имеют право закупить в рамках исполнения Приказа <номер обезличен>н. Товарный рынок специализированных пищевых продуктов витаминно-минеральных комплексов для диетического лечебного и диетического профилактического питания на территории РФ отсутствуют, в связи с чем установить признаки ограничения конкуренции в отсутствие товарного рынка не представляется возможным». На основании изложенного, указывая на отсутствие состава и события правонарушения, полагает, что у Управления отсутствуют законные основания для привлечения его к административной ответственности.

Заявитель ФИО9 в судебное заседание не явился, о дате и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Представитель лица привлеченного к административной ответственности ФИО12, действующая на основании доверенности № <номер обезличен> от <данные изъяты> в судебное заседание не явилась, извещена надлежащим образом. Ранее в судебном заседании поддержала доводы жалобы в полном объеме, просила постановление отменить и прекратить производство по делу ввиду отсутствия состава и события правонарушения.

Представитель Управления ФИО20 в судебном заседании просила суд постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 29 июня 2020 года в отношении должностного лица ООО «Маковит» генерального директора ФИО9 оставить без изменения, жалобу без удовлетворения. Представила суду письменные возражения на жалобу. В возражениях указывает, что доводы защитника лица, привлекаемого к административной ответственности несостоятельны, оснований для признании незаконным и отмене постановления Томского У ФАС России по делу <номер обезличен> об административном правонарушении не имеется, ввиду наличия в действиях ФИО9 состава вменяемого правонарушения и отсутствия существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности со стороны антимонопольного органа при вынесении обжалуемого постановления.

Выслушав явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы административного дела, суд приходит к следующему.

Часть 2 ст.14.32 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В соответствии с п. 8 ч. 2, ч. 3 ст. 30.6 КоАП РФ при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления. Судья, не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Согласно ст. ст. 2.1, 24.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

На основании ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в частности, наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них. Указанное правонарушение влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Из материалов дела следует, что решением Комиссии Томского УФАС России от <дата обезличена> (дата изготовления решения в полном объеме, резолютивная часть решения оглашена <дата обезличена>) по делу <номер обезличен> ООО «Маковит» (ОГРН <***>, ИНН - <***>) и ООО «МинералФарм» (ОГРН: <***>, ИНН - <***>) признаны нарушившими п.2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от <дата обезличена> №135-Ф3 «О защите конкуренции». Указанное решение по делу <номер обезличен>, вступило в законную силу <дата обезличена> Обжаловано, решением Арбитражного суда Томской области от <дата обезличена> оставлено без изменения.

Обжалуемое постановление основано на обстоятельствах, установленных решением по делу <номер обезличен>. А именно, что ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит» в 2018 году приняли участие в <данные изъяты> закупках на право <данные изъяты>

Согласно сведениям регистрационного дела налоговой службы <данные изъяты>

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в РФ видами деятельности ООО «МинералФарм» со дня регистрации являются: 46.38 торговля оптовая прочими пищевыми продуктами, включая рыбу, ракообразных и моллюсков (основной вид деятельности); 46.13 Деятельность агентов по оптовой торговле лесоматериалами и строительными материалами 46.46 Торговля оптовая фармацевтической продукцией 47.29.39 Торговля розничная прочими пищевыми продуктами в специализированных магазинах, не включенными в другие группировки 47.74 Торговля розничная изделиями, применяемыми в медицинских целях, ортопедическими изделиями в специализированных магазинах 47.75 Торговля розничная косметическими и товарами личной гигиены в специализированных магазинах 47.91.2 Торговля розничная, осуществляемая непосредственно при помощи информационнокоммуникационной сети Интернет 47.91.3 Торговля розничная через Интернет-аукционы 47.91.4 Торговля розничная, осуществляемая непосредственно при помощи телевидения, радио, телефона 47.99 Торговля розничная прочая вне магазинов, палаток, рынков. ООО «МинералФарм» в рассматриваемый период имеет одного работника.

Согласно сведениям регистрационного дела налоговой службы ООО «Маковит» ИНН <***>, ОГРН <***><данные изъяты>

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в РФ видами деятельности ООО «Маковит» со дня регистрации являются: 46.46 Торговля оптовая фармацевтической продукцией (основной вид деятельности); 46.21 Торговля оптовая зерном, необработанным табаком, семенами и кормами для сельскохозяйственных животных; 46.38 торговля оптовая прочими пищевыми продуктами, включая рыбу, ракообразных и моллюсков; 46.45 Торговля оптовая парфюмерными и косметическими товарами; 47.19 Торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах; 47.29 Торговля розничная прочими пищевыми продуктами в специализированных магазинах; 47.74 Торговля розничная изделиями, применяемыми в медицинских целях, ортопедическими изделиями в специализированных магазинах 47.75 Торговля розничная косметическими и товарами личной гигиены в специализированных магазинах; 47.76 Торговля розничная цветами и другими растениями, семенами, удобрениями, домашними животными и кормами для домашних животных в специализированных магазинах; 53.20.39 Деятельность курьерская прочая; 73.20 Исследование конъюнктуры рынка и изучение общественного мнения.

При исследовании комиссией Управления 16 электронных аукционов, были выявлены следующие признаки и обстоятельства:

1. процент снижения начальной (максимальной) цены контракта по 16 электронным аукционам на общую сумму 3 386 856,3 рублей составил от 0,5 до 2,0%, один из участников торгов - участник картеля от конкурентной борьбы отказывался, реализуя тем самым достигнутое соглашение. В 15 аукционах от борьбы отказывалось ООО «Маковит», в 1 аукционе от борьбы отказалось ООО «МинералФарм». Отказ от участия в конкурентной борьбе выражается в отсутствии ценовых предложений (либо подаче единственного ценового предложения) в торгах, на участие в которых поступили заявки только от ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит», либо заявка третьего участника не допущена для участия в аукционе на этапе рассмотрения первых частей заявок. В каждой из закупок принимали участие оба юридических лица, демонстрируя при этом одинаковое поведение в каждой закупке: формальные конкуренты, фактически являющиеся участниками картеля, уступали победу в торгах друг другу по максимально возможной цене, что свидетельствует о фактическом отсутствии конкурентной борьбы и недостаточной экономии денежных средств заказчика; ответчиками создается лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживается цена на торгах;

2. торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной максимальной ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная модель поведения ответчиков, состоящая из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживается в каждых из рассматриваемых торгов;

3. для подачи заявок на участие в торгах и ценовых предложений участники - ответчики по делу использовали одну совокупность IP-адресов.

Управлением в ходе изучения информации, предоставленной ЭТП установлено, что ООО «МинералФарм», ООО «Маковит» в рассматриваемый период 2018 г. осуществляли подачу заявок, ценовых предложений и заключали контракты в рассматриваемых аукционах с использованием совокупности одних и тех же IP-адресов: <данные изъяты>

IP-адрес - <данные изъяты> закреплен за ФИО5 в соответствии договором оказания услуг <номер обезличен> между ООО «Секвестор» и ФИО5 Адрес использования указанного IP-адреса в рассматриваемый период - <адрес обезличен> (юридический адрес ООО «Маковит»).

IP адрес - <данные изъяты> в рассматриваемый период закреплен Акционерным обществом «Авантел» за ООО «МинералФарм» по адресу <адрес обезличен>.

IP адреса <данные изъяты>.1 принадлежат абоненту ПАО «Ростелеком» ФИО5 на основании договора <номер обезличен> от <дата обезличена> "

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP- адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Использование в течение длительного времени одних и тех IP-адресов свидетельствует о наличии связи между хозяйствующими субъектами и о регулярном взаимодействии этих субъектов, использование одних и тех же IP-адресов в ходе торгов невозможно без объединения воли участников таких торгов.

Управлением были проанализированы временные промежутки между использованием юридическими лицами на торгах одного и того же IP-адреса, пришли к выводу, что выход в интернет осуществлялся Обществами в ходе одного сеанса связи. На торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, помимо ответчиков, либо на торгах, на которых ответчики участвовали отдельно друг от друга, но с наличием других участников, снижение НМЦ достигало существенных значений, при этом участники таких торгов из числа ответчиков, делали ценовые предложения, значительно снижающие НМЦ.

В протоколе об административном правонарушении должностное лицо составившее протокол пришло к выводу, что участники торгов ООО «МинералФарм», ООО «Маковит» имеют устойчивые связи.

Согласно сведениям ООО «Удостоверяющий центр Сибири», изготовившего сертификат ключа проверки электронной подписи для ООО «МинералФарм» (договор <номер обезличен> от <дата обезличена>, договор <номер обезличен> от <дата обезличена>, договор <номер обезличен> от <дата обезличена>), и для ООО «Маковит» (договор <номер обезличен> от <дата обезличена>), контактным лицом по организации ООО «Маковит» указана ФИО4, по ООО «МинералФарм» контактное лицо ФИО6 (<номер обезличен>). При этом в ООО «Удостоверяющий центр Сибири» от ООО «МинералФарм» представлена доверенность, согласно которой интересы ООО «МинералФарм» уполномочена представлять Е. ФИО17.

Согласно сведениям, предоставленным налоговыми органами, ООО «МинералФарм» в 2017 г. имеет одного работника - заместителя директора ФИО3 (<дата обезличена> года рождения), в 2018 г. имеет также одного работника ФИО5 (<дата обезличена> года рождения).

ФИО8 Е.В. предоставила в налоговый орган гарантийное письмо о предоставлении в аренду Обществу с ограниченной ответственностью «Маковит» квартиры по адресу <адрес обезличен>. Указанный адрес является адресом регистрации по месту жительства ФИО8 Е.В.

Между ФИО8 ФИО18. и ООО «Маковит» в лице законного представителя ФИО9 <дата обезличена> заключен договор аренды <номер обезличен>, согласно которому юридическому лицу передано в аренду помещение по адресу <адрес обезличен> для размещения исполнительного органа юридического лица. Впоследствии ФИО9 осуществлена регистрация юридического лица с указанием данного адреса в качестве места нахождения юридического лица. ФИО3 и ФИО5 одно и тоже лицо, что подтверждается свидетельством о расторжении брака от <дата обезличена>.

Согласно тексту заявления ООО «МинералФарм» в ПАО «Сбербанк» о присоединении к договору - конструктору от <дата обезличена> от имени клиента заявление подписано ФИО5 Аналогичное заявление от той же даты подано в ПАО «Сбербанк» Обществом с ограниченной ответственностью «Маковит», заявление также подписано ФИО13, следовательно ФИО13 фактически является работником обоих обществ.

В соответствии с договором <номер обезличен> от <дата обезличена>, заключенным между ООО «Инвест холдинг» и ООО «МинералФарм», офис ООО «МинералФарм» находится по адресу <адрес обезличен>

С указанного адреса с использованием IP адреса - <данные изъяты>, закрепленного за ООО «МинералФарм», участвуют в торгах и ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит». При этом какие-либо документы, предусматривающие наличие правовых оснований выхода в интернет с использованием указанного IP адреса по указанному адресу в г. Томске ООО «Маковит» в материалы дело не представлено.

Характер совпадений свойств файлов заявок ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит» в рассмотренных торгах свидетельствует о том, что файл заявок юридических лиц для участия в торгах изготавливались одним лицом.

Анализ вышеуказанных установленных фактов свидетельствует о наличии между ответчиками устойчивых связей при формальном обладании статуса конкурентов на рынке поставок витаминно-минеральных комплексов в медицинские учреждения. Наличие статуса конкурентов у ответчиков подтверждается фактом участия юридических лиц в публичных конкурентных торгах по выбору поставщика указанных товаров для нужд медицинских учреждений, а также сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ и уставах юридических лиц.

Все участники аукциона, признанные соответствующими требованиям к участникам закупочной процедуры, которые предусмотрены документацией аукциона, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в проводимой заказчиком процедуре, то есть все участники являются между собой конкурентами при участии в торгах на право заключения контракта/договора.

Установлено, что директором ООО МинералФарм» ФИО2 и генеральным директором ООО «Маковит» ФИО9 <дата обезличена> заключен брак.

Указанный факт свидетельствует, что в силу пунктов 2, 7, 8 части 1 статьи 9 Закона №135-Ф3 ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит» образуют одну группу лиц.

Вместе с тем, условия о допустимости антиконкурентных соглашений, установленные в части 7 статьи 11 Закона №135-Ф3, не распространяются на ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит», поскольку указанные юридические лица не находятся под контролем одного физического лица в рассматриваемом в настоящем деле период (ч.8 ст.11 Закона №135-Ф3).

Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (часть 2 статьи 9 Закона № 135-ФЗ).

В свою очередь частью 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлено только два критерия отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц применительно к статье 11 Закона, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами. При этом один из критериев, указанных в части 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, (пункт 1) корреспондируется с пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона, а второй (пункт 2) - с нормой пункта 2 части 1 статьи 9 Закона.

Таким образом, исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона №135-Ф3, следует, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленным частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона №135-Ф3.

Таким образом, само по себе отнесение хозяйствующих субъектов к одной группе лиц по основаниям, предусмотренным частью 1 (за исключением пунктов 1 и 2) статьи 9 Закона №135-Ф3 без установления контроля способами, предусмотренными ч.8 ст. 11 Закона №135-ФЗ, не освобождает хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц от обязанности соблюдения запретов, установленных п.2 ч.1 ст. 11 Закона №135-Ф3.

Анализ связей между ответчиками по делу показал, что отсутствуют основания для применения ч.7 ст. 11 Закона №135-Ф3 с учетом содержания ч.8 ст. 11 Закона №135-Ф3 к участникам рассматриваемых в деле торгов.

Условия о допустимости антиконкурентных соглашений, не распространяются на ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит».

В рассматриваемых случаях каждый из участников торгов осознанно направлял заявку на участие в торгах, что предполагает соперничество за заключение контракта, однако, будучи допущенным, хозяйствующие субъекты фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен в рассматриваемых торгах и победу определенного участника.

Также результаты аукционов свидетельствуют о наличии у участников торгов единообразия поведения, поскольку подобный результат невозможен без полной информированности о поведении и намерениях всех участников торгов и не мог иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии соглашения между ними, направленного на «раздел аукционов» и поддержание цен на торгах.

Анализ имеющихся в деле доказательств позволяет сделать вывод о том, что ответчики по делу осуществляли совместную подготовку и участие в рассмотренных торгах, возможные только в случае предварительной договоренности между юридическими лицами, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Анализ результатов рассмотренных торгов свидетельствует о заключении ответчиками антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Как следует из совокупности документов и сведений, имеющихся в материалах дела, ответчики-участники рассматриваемых торгов вступили в устное антиконкуретное соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах участников картеля. Реализация соглашения происходила в 2018 года, в том числе путем совместного и согласованного участия в исследованных торгах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестности ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении на торгах ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит» на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности.

Описанные выше действия возможны только в случае реализации достигнутых договоренностей и указывают на наличие сговора между ответчиками.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры, совместная подготовка к торгам и совместное в них участие возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для участников соглашения цели. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Участники торгов несут расходы в ходе подготовки и участия в торгах (обеспечение заявки, трудозатраты), в связи с чем добровольный отказ от борьбы за победу на торгах не соответствует разумной деловой цели предпринимательской деятельности.

Недобросовестное поведение ответчиков подтверждается тем фактом, что в случае участия реальных конкурентов на торгах (участников, снижающих НМЦ и делающих ценовые предложения), а также когда ответчики участвовали в торгах отдельно друг от друга, но с иными хозяйствующими субъектами, снижение НМЦ на таких торгах достигало существенных значений (сведения о таких торгах приведены выше).

Согласно п.2 ч.1 ст. 11 Закона №135-Ф3 признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом согласно п. 17 ст.4 Закона № 135-ФЗ под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают требования антимонопольного законодательства.

В соответствии с ч. 18 ст.4 Закона №135-Ф3 соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Сведениями о наличии письменного соглашения между ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит», Управления в ходе административного расследования не располагало.

Вместе с тем, из совокупности документов и информации, имеющихся в материалах дела, следует, что между ответчиками заключено соглашение в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено.

В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между ответчиками устного соглашения сделан с учетом совокупности всех имеющихся в деле доказательств, в частности: демонстрации ответчиками устойчивой модели поведения, описанной выше; несоответствия поведения ответчиков принципам разумной деловой цели предпринимательской деятельности, нетипичности поведения ответчиков с точки зрения разумности и обоснованности; наличия тесных длительных и устойчивых связей между ответчиками; совместной подготовки и участии в торгах; минимального снижения НМЦ; отсутствия доказательств подконтрольности ответчиков одному лицу; результатов исследования конкурентной среды на торгах.

Антиконкурентное соглашение между ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит» реализовалось в ходе торгов под номерами: <данные изъяты>

При реализации соглашения общий доход его участников в результате победы на торгах и заключения контрактов и договоров по результатам 16 электронных аукционов составил 3 367 519,95 рублей (сумма цены заключенных контрактов/договоров).

Нарушение антимонопольного законодательства - п.2 ч.1 ст. 11 Закона №135-Ф3 является оконченным в момент подведения итогов проведения процедуры каждых из рассматриваемых торгов, закрепленной заключением контракта.

Время совершения правонарушения определяется периодом с момента публикации извещения о проведении закупки в ЕИС и днем заключения контракта по результатам закупки, (самая ранняя - закупка <номер обезличен>, извещение опубликовано <дата обезличена>, контракт по итогам закупки заключен <дата обезличена>; самая поздняя закупка -<номер обезличен>, извещение опубликовано в ЕИС <дата обезличена>, контракт заключен <дата обезличена>).

ООО «Маковит», приняв участие в заключении устного антиконкурентного соглашения и его реализации, тем самым участвовало в соглашении, запрещенном статьей 11 Закона №135-Ф3, что привело к поддержанию цен на торгах.

Сумма начальной стоимости предмета торгов, в ходе которых было реализовано картелем антиконкурентное соглашение составляет 3 386 856,3 рублей.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ФИО9 является единственным учредителем ООО «Маковит» с размером доли 100%, а также является законным представителем юридического лица, представляющего Общество без доверенности, занимая должность генерального директора. Из указанного следует, что ответственность за действие/бездействие юридического лица, а также обязанности по организации деятельности ООО «Маковит» лежат на ФИО9

Таким образом, в действиях должностного лица ФИО9 присутствует состав правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

ООО «Маковит», приняв участие в заключении устного антиконкурентного соглашения и его реализации, тем самым участвовало в соглашении, запрещенном статьей 11 Закона №135-Ф3, что привело к поддержанию цен на торгах. Лицом, ответственным за организацию деятельности юридического лица, является исполнительный орган юридического лица, которым в указанный период являлась ФИО9

Таким образом Управление установив, что ООО «Маковит» в лице генерального директора ФИО9, в период с <дата обезличена> по <дата обезличена> нарушило требования п.2 ч.1 ст.11 ФЗ от <дата обезличена> №135-ФЗ « О защите конкуренции путем заключения недопустимого в соответствии с указанной нормой устного картельного соглашения и реализации такого соглашения на торгах, что привело к поддержанию цены на торгах, обоснованно пришел к выводу, что в действиях ФИО9 присутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Суд, рассмотрев материалы дела и оценив доводы жалобы, считает их достаточными, доказательства согласуются между собой, собраны без нарушения законодательства, следовательно, признаются допустимыми. Суд находит вину ФИО9 доказанной, а его действия подлежащими квалификации по ч.2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассматриваемое административное правонарушение представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям и суд соглашается с доводами УФАС об отсутствии оснований для квалификации правонарушения как малозначительное.

Суд не находит обоснованными доводы жалобы об отсутствии состава и события административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.:

Согласно п.1.2. ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ.

Поводом к возбуждению дела <номер обезличен> послужило решение Комиссии Томского УФАС России от <дата обезличена> по делу <номер обезличен>, согласно которому ООО «Маковит» (ОГРН <***>, дата присвоения ОГРН: <дата обезличена>, ИНН -<***>) и ООО «МинералФарм» (ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН -<дата обезличена>, ИНН - <***>) признаны нарушившими п.2 4.1 ст. 11 Федерального закона от <дата обезличена><номер обезличен>-Ф3 «О защите конкуренции». ФИО9 в установленный период нарушения являлся руководителем ООО «Маковит».

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 10.1 Постановления от <дата обезличена><номер обезличен> «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что датой вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа является дата его принятия - изготовления текста решения в полном объеме.

Таким образом, решение по делу <номер обезличен>, изготовленное в полном объеме <дата обезличена>, вступило в силу также <дата обезличена>

Решением по делу <номер обезличен> фактически установлена объективная сторона правонарушения, вменяемого ФИО6 В настоящее время решение по делу <номер обезличен> апелляционной инстанцией оставлено без изменения (Арбитражный суд Томской области дело <номер обезличен>).

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Нарушение состоит в самом заключении картельного соглашения, заключение такого соглашения само по себе несет угрозу конкуренции. Картельные соглашения запрещаются сами по себе, то есть антимонопольный орган, применяющий такой запрет, не устанавливает вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицирует такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты/участники картеля.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Управление верно пришло к выводу, что в 2018 году между ООО «Маковит» и ООО «Минералфарм» заключено антиконкурентное соглашение с целью поддержания цен на 16 электронных торгах на поставку медицинским учреждениям смеси витаминно-минеральной (комплекса), что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При анализе поведения ООО «Маковит» и ООО «Минералфарм» антимонопольным органом установлено, что в ходе участия в рассматриваемых 16 электронных торгах данные хозяйствующие субъекты применяли следующую стратегию поведения:

Процент снижения начальной (максимальной) цены контракта по 16 электронным аукционам на общую сумму 3 386 856,3 руб. составил от 0,5 до 2,0%, один из участников торгов - участник картеля от конкурентной борьбы отказывался, реализуя тем самым достигнутое соглашение. В 15 аукционах от борьбы отказывалось ООО «Маковит», в 1 аукционе от борьбы отказалось ООО «Минералфарм». Отказ от участия в конкурентной борьбе выражается в отсутствии ценовых предложений (либо подаче единственного ценового предложения) в торгах, на участие в которых поступили заявки только от ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит», либо заявка третьего участника не допущена для участия в аукционе на этапе рассмотрения первых частей заявок. В каждой из закупок принимали участие оба юридических лица, демонстрируя при этом одинаковое поведение в каждой закупке: формальные конкуренты, фактически являющиеся участниками картеля, уступали победу в торгах друг другу по максимально возможной цепе, что свидетельствует о фактическом отсутствии конкурентной борьбы и недостаточной экономии денежных средств заказчика; лицами создается лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживается цена на торгах;

Торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной максимальной ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная модель поведения заявителей, состоящая из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживается в каждых из рассматриваемых торгов;

Для подачи заявок на участие в торгах и ценовых предложений участники – ООО «Маковит» и ООО «Минералформ» по делу использовали одну совокупность IP-адресов. Так, в ходе изучения информации, предоставленной ЭТП установлено, что ООО «Минералфарм», ООО «Маковит» <данные изъяты>

На торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, помимо заявителей, либо на торгах, на которых заявители участвовали отдельно друг от друга, но с наличием других участников, снижение начальной максимальной цены достигало существенных значений, при этом заявители делали ценовые предложения, значительно снижающие стоимость начальной максимальной цены товара.

<данные изъяты>

Согласно тексту заявления ООО «Минералфарм» в ПАО «Сбербанк» о присоединении к договору - конструктору от <дата обезличена> от имени клиента заявление подписано ФИО5 Аналогичное заявление от той же даты подано в ПАО «Сбербанк» ООО «Маковит», которое также подписано ФИО13

Из указанного в совокупности с другими установленными фактами следует, что ФИО13 фактически является работником двух обществ, как ООО «Минералфарм», так и ООО «Маковит». В соответствии с договором <номер обезличен> от <дата обезличена>, заключенным между ООО «Инвест холдинг» и ООО «Минералфарм», офис ООО «Минералфарм» находится по адресу <адрес обезличен> С указанного адреса с использованием IP адреса - <адрес обезличен> закрепленного за ООО «Минералфарм», участвуют в торгах и ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит». При этом документы, предусматривающие наличие правовых оснований выхода в Интернет с использованием указанного IP-адреса по указанному адресу в <адрес обезличен>, ООО «Маковит» в материалы дело не представлено. Характер совпадений свойств файлов заявок ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит» в рассмотренных торгах свидетельствует о том, что файл заявок юридических лиц для участия в торгах изготавливались одним лицом. Анализ вышеуказанных установленных комиссией фактов свидетельствует о наличии между обществами устойчивых связей при формальном обладании статуса конкурентов на рынке поставок витаминно-минеральных комплексов в медицинские учреждения. Наличие статуса конкурентов у заявителей по делу подтверждается фактом участия юридических лиц в публичных конкурентных торгах по выбору поставщика указанных товаров для нужд медицинских учреждений, а также сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ и уставах юридических лиц. Все участники аукциона, признанные соответствующими требованиям к участникам закупочной процедуры, которые предусмотрены документацией аукциона, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в проводимой заказчиком процедуре, то есть все участники являются между собой конкурентами при участии в торгах на право заключения контракта/договора.

Указанное позволяет сделать вывод о том, что общества осуществляли совместную подготовку и участие в рассмотренных комиссией торгах, возможные только в случае предварительной договоренности между юридическими лицами, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели на достижение заранее известных результатов аукциона. О наличии соглашения свидетельствует определенное поведение каждого из хозяйствующих субъектов в указанном аукционе, при этом поведение ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит» не обусловлено объективными причинами. Поведение обществ объясняется целью поддержания цены на торгах с наименьшим снижением.

Должностным лицом, вынесшем оспариваемое постановление установлено, что между директором ООО Минералфарм» ФИО2 и генеральным директором ООО «Маковит» ФИО9 <дата обезличена> заключен брак. Указанный факт свидетельствует, что в силу пунктов 2, 7, 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит» образуют одну группу лиц. Вместе с тем, условия о допустимости антиконкурентных соглашений, установленные в части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не распространяются на ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит», поскольку указанные юридические лица не находятся под контролем одного физического лица в рассматриваемом в настоящем деле период (ч.8 ст.11 Закона о защите конкуренции).

Относительно, довода заявителя об исключении ответственности компаний по ст.11 Закона о защите конкуренции в связи с фактическим владением указанными компаниями ФИО2, суд отмечает следующее. Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом, под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции). Таким образом, часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции является специальной по отношению к статье 9 названного Закона, приведенный в данной норме перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Вхождение в группу лиц по иным основаниям, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В подтверждение наличия правовых оснований для признания соглашения между ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит» допустимым ФИО1 заявителя указывает на наличие брачного контракта, заключенного между ФИО2 и ФИО9 <дата обезличена>, согласно которому по соглашению супругов на все движимое и недвижимое имущество, нажитое супругами во время брака до заключения настоящего договора, в том числе долю в уставном капитале ООО «Маковит», устанавливается режим раздельной собственности супругов, все вышеуказанной имущество как в период брак, так и в случае его расторжения, является личной собственностью ФИО2 Вместе с тем, по мнению суда, брачный контракт от <дата обезличена> не подтверждает наличия контроля над ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит» одного физического лица - ФИО2 Так, в соответствии с ч.12 ст.21 Федерального закона от <дата обезличена> № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ). Следовательно, режим контроля за деятельностью юридического лица, предусмотренный ч.8 ст.11 Закона о защите конкуренции, также должен быть закреплен в соответствующей записи в ЕГРЮЛ, однако с момента заключения брачного контракта <дата обезличена> законным представителем ООО «Маковит» не предприняты меры к внесению изменений в ЕГРЮЛ, доказательства исполнения сделки по переходу доли другому лицу отсутствуют. Единственным учредителем и собственником 100% долей на протяжении всего рассматриваемого периода, является ФИО9 Сфера применения семейного законодательства в Российской Федерации не распространяется на сферу предпринимательской деятельности (статьи 1, 2 Семейного кодекса Российской Федерации), следовательно, нормы Семейного кодекса Российской Федерации к рассматриваемым обстоятельствам не подлежат применению. Наличие законного брака между руководителями ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит», а также заключение брачного контракта в период после совершения выявленного нарушения, являются частью косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения между заявителями, реализовавшегося на торгах. Кроме того заключение брачного контракта в 2019 г. после проведенных в 2018 г. торгов с распространением его действия на прежние отношения, в том числе на 2018 год, преследует цель ухода от ответственности за достижение и реализацию картельного соглашения. Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит» не находились под контролем одного лица и ни одним из этих обществ не установлен контроль над другим применительно к положению части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, условия о допустимости антиконкурентных соглашений на данные общества не распространяются, и при участии в торгах эти хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, как следует из совокупности документов и сведений, имеющихся в материалах дела, участники рассматриваемых торгов вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого являлось поддержание цен и обеспечение победы на торгах участников картеля, реализация которого происходила в 2018 году, в том числе путем совместного и согласованного участия в исследованных торгах.

Также судом отклоняются доводы заявителя относительно преюдициальности решения Арбитражного суда Новосибирской области от 10.02.2020 по делу <дата обезличена> части факта отсутствия товарного рынка специализированных пищевых продуктов витаминно-минеральных комплексов для диетического лечебного и диетического профилактического питания на территории Российской Федерации. В соответствии с п.4 ст.4 Закона о защите конкуренции товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее – определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Доводы заявителей об отсутствии такого рынка в масштабах Российской Федерации не имеют правового и фактического значения для рассмотрения настоящего дела.

Таким образом доводы жалобы в настоящем судебном процессе сводятся фактически к несогласию ФИО9 с выводом Управления о наличии в действиях должностного лица объективной стороны правонарушения.

Учитывая вышеизложенное, доводы заявителя, что постановление вынесено должностным лицом Томского УФАС России без проведения полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела по существу, а также не были приняты и исследованы возражения ФИО9 суд находит безосновательными.

Исходя из изложенного суд полагает установленным: Время совершения правонарушения период с <дата обезличена> по <дата обезличена>; место совершения правонарушения <адрес обезличен>

Исходя из содержания статей 2.1, 26.1 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона.

Объект административного правонарушения - общественные отношения в сфере защиты конкуренции.

Объективная сторона заключается в заключении и реализации (участии) соглашения между хозяйствующими субъектами, руководимыми должностными лицами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Субъект административного правонарушения: генеральный директор Общества с ограниченной ответственностью «Маковит» ФИО9, правонарушение совершено умышленно.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ (1 год), и исчисляемого со дня принятия решения антимонопольного органа.

В соответствии с санкцией ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ наказание должностному лицу подлежит назначению в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет.

Решая вопрос о размере наказания, должностное лицо верно пришло к выводу, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия в действиях ФИО9 смягчающих ответственность обстоятельств, предусмотренных пунктами 2-7 статьи 4.2 КоАП РФ, а также на наличие отягчающих ответственность обстоятельств в соответствии с п.4 ч.1 ст. 4.3 КоАП РФ.

Наказание назначено в минимальном размере, предусмотренным санкцией ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Каких-либо существенных процессуальных нарушений требований КоАП РФ, влекущих отмену обжалуемого постановления, при составлении протокола об административном правонарушении и при рассмотрении дела должностным лицом допущено не было.

Таким образом, вынесенное по делу постановление является законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется.

На основании вышеизложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст.30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

решил:

Постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от <дата обезличена> по делу об административном правонарушении, <номер обезличен> о привлечении к административной ответственности генерального директора ООО «Маковит» ФИО9 ФИО19 по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ оставить без изменения, жалобу генерального директора ООО «Маковит» ФИО9 – без удовлетворения.

Судья Моисеева Г.Ю.