Постановление № 44У-50/2018 4У-21/2018 4У-3015/2017 от 7 февраля 2018 г. по делу № 1-28/17

44у-50


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Ростов-на-Дону 8 февраля 2018 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Золотарёвой Е.А.,

членов президиума Проданова Г.А., Титовой Н.Н., Бахтиной С.М., Антиповой В.Л., Чеботарёвой М.В.

при секретаре Камчатнове В.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационным жалобам осуждённого ФИО1 и его защитника адвоката Ким А.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 24 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 августа 2017 года в отношении

ФИО1, родившегося ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, несудимого,

осуждённого по:

- ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего А.) к 4 годам лишения свободы;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшей П.) к 4 годам лишения свободы;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего К.) к 4 годам лишения свободы;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшей Б.) к 4 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего С.) к 2 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего Р.) к 2 годам лишения свободы;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего Р.) к 4 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего Л.) к 2 годам лишения свободы;

- п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (по эпизоду кражи денежных средств потерпевшего Н.) к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 159, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО1 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 24 апреля 2017 года с зачетом в срок его отбытия времени содержания ФИО1 под стражей в период с 20 мая 2015 года до 24 апреля 2017 года.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – заключение под стражу.

По приговору разрешены гражданские иски П., К., А., Л., Р.

Гражданский иск потерпевшей Б. оставлен без рассмотрения.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 августа 2017 года приговор Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 24 апреля 2017 года в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 и его защитник адвокат Ким А.В. ставят вопрос об отмене приговора и апелляционного определения.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Бурлаченко Н.Н., выслушав осуждённого ФИО1 и его защитника адвоката Ким А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В., полагавшего приговор и апелляционное определение отменить, президиум

У С Т А Н О В И Л:

По приговору ФИО1 осужден за мошенничество, то есть хищение имущества путем обмана потерпевшего А. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, потерпевшей П. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, потерпевшего К. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, потерпевшей Б. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, потерпевшего Р. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, совершенное в особо крупном размере.

ФИО1 по приговору также признан виновным в мошенничестве, то есть хищении имущества путем обмана потерпевшего С. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, потерпевшего Р. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, потерпевшего Л. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, совершенное в крупном размере.

ФИО1 осужден также за кражу денежных средств потерпевшего Н. на сумму 127000 рублей, совершенную 18 апреля 2013 года, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления в отношении потерпевших А., К., Б., Р., Р., Л. совершены в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в отношении потерпевших П., С. и Н. – в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 не согласен с судебными решениями, считает их подлежащими отмене в связи с не соответствием изложенных в них выводов фактическим обстоятельствам дела, необоснованностью и незаконностью, нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы ее автор приводит следующие доводы: суды не учли факты и доводы защиты, которые доказывают его невиновность, очевиден обвинительный уклон; по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего А. в качестве вещественного доказательства суд указал копию расписки от 21 апреля 2012 года, проигнорировав, что в соответствии со ст. 81 УПК РФ в качестве вещественных доказательств могут признаваться только документы, а копия не может являться таковым и является недопустимым доказательством; на предварительном следствии и в суде он указывал, что никаких долговых обязательств у него перед А. нет, добровольно он расписок не писал, на 21 апреля 2012 года у него имеется алиби; согласно показаниям А. от 31 октября 2016 года он не возвратил якобы полученный заём по причине сложившейся тяжелой финансовой ситуации, но данному факту суд надлежащей правовой оценки не дал; по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшей П. в судебном заседании 11 октября 2016 года в нарушение ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ были оглашены ее показания, данные на предварительном следствии, так как доводы о болезни потерпевшей неубедительны, справки о ее болезни представлены за 2015 год, очные ставки между ним и П. не проводились, он был против оглашения этих показаний, секретарь сообщила, что уведомления о надлежащем извещении П. не имеется; потерпевшая П. действует в сговоре со своим сыном Н., оклеветала его, перед нею он не имеет никаких долговых обязательств; согласно заключению эксперта № 894 от 28 ноября 2015 года не установлено, что договор подписывал именно он; показания свидетеля Н., данные на предварительном следствии, оглашены в нарушение п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ и являются недопустимыми, сведения о месте действительного его проживания на момент вызова в суд в деле отсутствуют, суд и гособвинитель не предприняли никаких мер для его вызова в суд, в судебном заседании 27 сентября 2016 года секретарь не доложила причины неявки потерпевшего, который его оклеветал и за 1 год 2 месяца, которые длился судебный процесс, так и не появился в суде, его показания, данные на следствии (том 2 л.д. 227-231), он не смог оспорить, так как очная ставка между ними была проведена ранее, чем он давал эти показания; очные ставки между свидетелями Н. и О. (том 2 л.д. 212-215), потерпевшим Н. и О. (том 2 л.д. 216-220) оглашены незаконно и являются недопустимыми доказательствами, так как показания свидетелей О. и Н. не были оглашены в судебном заседании, в связи с чем законность проведения очных ставок не проверена, в судебном заседании свидетели допрошены не были, 13 декабря 2016 года судом было отказано в удовлетворении ходатайства об оглашении показаний указанных свидетелей, данных на предварительном следствии; суд не дал оценки тому обстоятельству, что свидетель О. обращался в полицию с заявлением о факте подделки его подписи как свидетеля в договоре займа; по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего С. вещественное доказательство – копия расписки от 28 августа 2012 года (л.д. 206-207, 210-211 том 1) является недопустимым доказательством, никаких долговых обязательств у него перед С. нет, добровольно он расписок не писал, С. не помнит факт передачи ему денег, о чем указал в судебном заседании; протокол очной ставки между потерпевшим С. и свидетелем С. является недопустимым доказательством по указанным основаниям, свидетель в суде не был допрошен, 13 декабря 2016 года судом было отказано в удовлетворении ходатайства об оглашении показаний свидетеля, данных на предварительном следствии; по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего Р. вещественное доказательство копия расписки (снятая с копии) является недопустимым доказательством, у него нет долговых обязательств перед Р., добровольно никаких расписок он не писал; показания потерпевшего Р., данные на предварительном следствии, оглашены в нарушение п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ и являются недопустимыми, сведения о месте действительного его проживания на момент вызова в суд в деле отсутствуют, из протокола судебного заседания от 27 мая 2016 года следует, что Р. вообще в судебное заседание не вызывался, данных о его надлежащем уведомлении о явке в суд не имеется; по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего Л. выводы суда о его (ФИО1) виновности основаны только на показаниях Л., которые являются противоречивыми; паспорта транспортных средств ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, принадлежащего его брату, и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, принадлежащей Б., указанные судом как вещественные доказательства, у него были украдены А.; по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего К. суд свои выводы о его виновности основывает на предположениях, так как долговых обязательств у него перед К. нет, добровольно никаких расписок он не писал, доказательств, что именно он писал расписки, на которые суд как на вещественные доказательства ссылается в приговоре, нет, а показания К. противоречат вещественным доказательствам; суд не учел, что автомобиль ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в настоящее время находится в распоряжении К., и присудил ему выплатить его стоимость; по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшей Б. отсутствует событие преступления, он действовал исключительно в рамках полномочий, переданных ему по доверенности Б., показания Б. лживые и противоречивые; 7 апреля 2016 года в судебном заседании было удовлетворено ходатайство Б. о допуске в качестве ее представителя ФИО2, однако судом ему не было разъяснено право заявить отвод данному участнику уголовного судопроизводства; по эпизоду мошеннических действий в отношении потерпевшего Р. суд не учел, что потерпевший уполномочил его по доверенности распоряжаться автомобилем ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, который был только на него оформлен, сам Р. никакого отношения к этому автомобилю не имеет, так как деньги в этот автомобиль вкладывали он (ФИО1) и А.; у Р. были основании оклеветать его, суд не учел, что у него нет никаких обязательств перед Р., объяснительную записку, на которую суд ссылается в приговоре (том 5 л.д. 135), он добровольно не писал, как и не подписывал добровольно актов приема-передачи, доказательств, что эти бумаги подписаны им, государственным обвинителем не представлено, эти доказательства в приговоре не содержатся, суд обязал Р. представить оригиналы документов, но он этого не сделал; в судебном заседании не исследовался какой-либо документ, подтверждающий право собственности Р. на автомобиль ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА; в Железнодорожном районном суде в его отношении одновременно проходили 2 судебных процесса, в одном из которых А. проходил как потерпевший, а в другом как свидетель, давая при этом показания, отличающиеся друг от друга, при этом уголовные дела не объединили в одно производство; на предварительном слушании 14 марта 2016 года его защитник заявил 2 ходатайства о признании доказательств недопустимыми, однако суд, ничего не исследуя, отказал в их удовлетворении, что противоречит положениям ст. 235 УПК РФ; 3 июня 2016 года председательствующий в нарушение ст. 266 УПК РФ не разъяснил участникам процесса право заявить отвод составу суда; о замене 16 ноября 2016 года государственного обвинителя он узнал после провозглашения приговора, в связи с чем был лишен права заявить отвод; в судебном заседании 27 января 2017 года председательствующий не выполнил требования ст. 271 УПК РФ, не опросил стороны о наличии у них ходатайств и заявлений; председательствующим было проигнорировано требование ст. 291 УПК РФ о желании сторон дополнить судебное следствие; при рассмотрении дела судом систематически нарушалась его обязанность по вызову на основании ст. 232 УПК РФ потерпевшего, свидетелей и других участников процесса; квалифицирующий признак мошенничества путем обмана не нашел своего подтверждения, нет никаких доказательств наличия как самого запрета на совершение действий, которые он совершал (их противоправности), так и заведомо неопровержимой его осведомленности о таком запрете, субъективная сторона в форме прямого умысла не доказана; дело полностью сфабриковано, был выполнен заказ истинных мошенников А. и Н., оставивших его без жилья и средств к существованию, все потерпевшие являются родственниками либо друзьями указанных людей, действуют в сговоре и заинтересованы в исходе дела, никогда при обстоятельствах, указанных стороной обвинения, он не получал тех сумм от тех людей и в районе ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА; в качестве доказательств его вины суд принял во внимание только показания потерпевших, так как все другие доказательства являются не относимыми либо недопустимыми; статьи, по которым он был осужден, помимо лишения свободы предусматривают наказание в виде штрафа, принудительных работ, однако приговор не содержит мотивы, по которым суд не назначил ему данные виды наказаний.

В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного, защитник адвокат Ким А.В. считает, что судебные решения являются незаконными, несправедливыми, вынесены с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, основаны на недопустимых доказательствах и подлежат отмене. В обоснование жалобы защитник указывает следующее: суд первой инстанции не дал оценки показаниям свидетеля защиты Г., в которых содержится алиби ФИО1 по эпизоду в отношении А., об обстоятельствах нахождения ФИО1 в апреле 2012 года в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН; в суде первой инстанции, несмотря на возражение стороны защиты, незаконно и в нарушение ст. 281 УПК РФ были оглашены и положены в основу приговора показания потерпевшей П.; обстоятельства, послужившие основанием к оглашению указанных показаний, на законе не основаны, медицинская справка в отношении П. датирована 2016 годом, тогда как дело рассматривалось в 2017 году; в деле имеются существенные противоречия в показаниях свидетелей, потерпевших, которым не было дано надлежащей оценки; суд необоснованно отказал в проведении дополнительной почерковедческой экспертизы с целью установления факта применения физического давления на ФИО1 при написании расписок; в своих показаниях в суде ФИО1 пояснил, что расписки им написаны под физическим давлением, тем самым сообщил суду о совершенном в его отношении преступлении, однако суд никаких мер для проверки заявления не принял; суд необоснованно не принял во внимание показания осужденного о том, что уголовное дело, возбужденное в отношении него, полностью сфабриковано; содержащиеся в заключении судебной экспертизы выводы носят вероятностный характер и не могут не вызывать сомнения; защита не согласна с утверждением апелляционной инстанции о том, что выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности достоверных и допустимых доказательств, исследованных в судебном заседании, которые полно, подробно приведены в приговоре; выводы апелляционной инстанции о том, что утверждение защиты о фальсификации доказательств вины ФИО1 являются голословными и опровергаются фактическими обстоятельствами дела, опровергаются показаниями потерпевшего К., пояснившего, что ему пришлось защищать ФИО1 от других лиц, и подтвердившего написание ФИО1 расписок на имя А. и А. при указанных им обстоятельствах; в подтверждение показаний ФИО1 к материалам дела приобщен ответ из МБУЗ «ГБ № 1 им. Н.А.Семашко г. Ростова-на-Дону» об обращении ФИО1 30 декабря 2012 года в хирургическое отделение за оказанием медицинской помощи; суд первой инстанции не дал никакой оценки доводам защиты о том, что большая часть вменяемых ФИО1 эпизодов происходила в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН не случайно, а с той целью, чтобы расследование велось именно в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, сам ФИО1 неоднократно пояснял, что никогда не встречался с потерпевшими в указанных местах; суд первой инстанции оставил без внимания приобщенные к делу документы об обращении родителей ФИО1 в правоохранительные органы о незаконных действиях Н. против их сына; суд первой инстанции незаконно отклонил ходатайство о соединении 2 уголовных дел в отношении ФИО1, рассматриваемых одновременно в Железнодорожном районном суде г. Ростова-на-Дону, чем нарушил право ФИО1 на защиту; суд второй инстанции не дал оценки доводам защиты о незаконном оглашении в суде первой инстанции очных ставок между лицами, чьи показания в судебном заседании не оглашались, а сами они не допрашивались; суд апелляционной инстанции проигнорировал доводы стороны защиты и указанные нарушения норм права; не дано оценки тому, что суд первой инстанции необоснованно взыскал с ФИО1 в пользу К. стоимость автомобиля ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, который был возвращен потерпевшему.

Проверив доводы кассационных жалоб и уголовное дело в отношении ФИО1 в полном объеме, президиум находит приговор и апелляционное определение подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Вынесенные в отношении ФИО1 приговор и апелляционное определение этим требованиям закона в полной мере не соответствуют.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года каждый при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела.

Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него (п. d ч. 2 ст. 6 Конвенции).

В судебном заседании подсудимый ФИО1 виновным себя по всем эпизодам обвинения не признал.

По эпизодам кражи денежных средств потерпевшего Н. и хищения денежных средств на сумму ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА путем обмана потерпевшей П. названные лица были признаны потерпевшими, а Н. также являлся свидетелем по эпизоду мошенничества в отношении его матери П.

В обоснование вывода о виновности ФИО1 по эпизоду кражи денежных средств потерпевшего Н. суд сослался на показания потерпевшего Н., данные им на предварительном следствии и оглашенные в судебном заседании в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, показания свидетеля Б. (оперуполномоченного ОУР отдела МВД России по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН), протокол очной ставки между потерпевшим Н. и обвиняемым ФИО1, протокол принятия устного заявления о преступлении и заявление Н., протокол явки с повинной ФИО1 По эпизоду мошенничества в отношении потерпевшей П. суд в приговоре как на доказательства виновности ФИО1 сослался на показания потерпевшей П., данные на предварительном следствии и оглашенные в порядке п. 2 ч. 2 ст. 281 УК РФ, ее заявление, оглашенные на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ показания потерпевшего Н., протокол очной ставки между потерпевшим Н. и свидетелем О., свидетелями Н. и О., протоколы выемки и осмотра документов, вещественное доказательство – договор займа и заключение эксперта.

В судебное заседание ни потерпевшие Н. и П., ни свидетели Н. и О. не явились.

Также не явились в суд и не были допрошены свидетели С. и Н., дававшие показания в ходе предварительного следствия, как и свидетель Н., изобличавшие ФИО1 в краже.

Сторона защиты против оглашения показаний названных лиц возражала.

Оглашение показаний потерпевшего на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ возможно, если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

Таких обстоятельств по делу в отношении потерпевшего Н. не установлено.

Как следует из материалов дела, Н. неоднократно вызывался в судебное заседание (том 6 л.д. 90, 94, 114, 132, 178, 204, 229, том 7 л.д. 43) и знал о слушании дела (том 6 л.д. 119 – уведомление), о чем свидетельствует переписка с ним: 12 марта 2016 года потерпевший прислал заявление об отложении рассмотрения дела (том 6 л.д. 110); 9 апреля 2016 года в суд поступило заявление – ходатайство Н., в котором он указал место своего нахождения – АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН края и сообщил суду, что не может явиться в суд по причине занятости по уходу за больной матерью (том 6 л.д. 179-180); 15 июля 2016 года Н. прислал в суд заявление – ходатайство, в котором просил суд рассмотреть дело без его присутствия и присутствия его матери – П., так как мать нетранспортабельна, а он осуществляет за ней уход (том 6 л.д. 240); 13 сентября 2016 года от Н. поступило очередное заявление, в котором он просит суд рассмотреть дело без его участия, так как находится у больной матери (том 7 л.д. 75), тогда как письмо отправлено из АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН (том 7 л.д. 76)

Судом также выносились постановления о приводе Н. (том 7 л.д. 37-40, 60-61), однако по адресу, указанному в обвинительном заключении, а не по тому адресу, который Н. сообщил суду (АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН)

Потерпевшая П., неоднократно вызывавшаяся в суд (том 6 л.д. 90-91, 94, 114, 118, 132-133, 204, 229, том 7 л.д. 51), 26 марта 2016 года прислала заявление, в котором сообщила, что не может принять участие по состоянию здоровья, так как находится на реабилитационном лечении, и предоставила ксерокопии медицинских документов за 2014 год и январь-февраль 2015 года (том 6 л.д. 144-150), подтверждающие перенесение ею в марте 2014 года ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА. 9 сентября 2016 года от П. поступило заявление о проведении заседания в ее отсутствие (том 7 л.д. 54-55)

Извещалась П. по адресу: ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, то есть по месту прохождения ею в специальном учреждении курса реабилитации.

С учетом изложенного судом не дано оценки тому обстоятельству, что заявление потерпевшего Н. о том, что он занят уходом за больной матерью, противоречит информации, представленной самой потерпевшей.

Несмотря на то, что Н. фактически уклонился от явки в судебное заседание, его показания необоснованно были оглашены (том 7 л.д. 84) и положены в основу обвинительного приговора.

Так как в судебное заседание не были предоставлены медицинские документы, подтверждающие наличие у потерпевшей тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, на период рассмотрения дела судом, а также учитывая, что в период предварительного следствия между потерпевшей П. и обвиняемым ФИО1 не проводилась очная ставка, что ч. 2.1. ст. 281 УПК РФ предусмотрено в качестве обязательного условия для оглашения показаний не явившегося в суд потерпевшего, показания П. также были оглашены необоснованно.

Кроме того, оглашенные показания потерпевшей П., данные ею 17 сентября 2013 года (том 1 л.д. 96-97) и 5 января 2016 года (том 5 л.д. 188-191), имеют существенные противоречия по обстоятельствам наличия у потерпевшей ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей и их передачи ФИО1, которые в судебном заседании не были устранены.

Так, на допросе 17 сентября 2013 года П. показала, что деньги в сумме ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей она передала ФИО1 в августе 2012 года в присутствии свидетелей Н. и О., при этом был составлен договор займа, который все они подписали. На допросе 5 сентября 2016 года П. пояснила, что деньги ФИО1 она передала в несколько приемов – в апреле 2012 года ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей, а в начале сентября 2012 года она передала ему ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей. Деньги передавались без свидетелей, договор займа был составлен позже.

В заявлении о совершенном преступлении П. указала, что деньги, которые она давала взаймы ФИО1, она получила от залога своего имущества (том 1 л.д. 60), в дальнейшем на допросе 5 января 2016 года она поясняла, что деньги выручила от продажи квартиры.

Так как в судебном заседании не были допрошены свидетели О., Н., С., а в оглашении их показаний, данных на предварительном следствии, судом было отказано, то очные ставки между свидетелями Н. и О. (том 2 л.д. 212-215), потерпевшим Н. и О. (том 2 л.д. 216-220), потерпевшим С. и свидетелем С. (том 3 л.д. 180-183) также были оглашены и приведены в приговоре (показания Н., Н.) в качестве доказательств виновности ФИО1 без законных оснований.

В качестве вещественных доказательств по делу исследованы копия расписки о займе 28 августа 2012 года ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей у потерпевшего С. (том 1 л.д. 118, 198, 211), копия расписки о займе 21 апреля 2012 года у А. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей (том 3 л.д. 57, том 5 л.д. 138), копия расписки о займе 18 октября 2012 года у К. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей (том 3 л.д. 84), копия расписки о займе ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА у К. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей (том 3 л.д. 84, 85, том 5 л.д. 125, 126), копия расписки от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА о взятии ФИО1 в прокат автомобиля (том 5 л.д. 127), копия расписки (без даты) о займе у Р. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей (том 5 л.д. 136), однако не выяснено, где находятся подлинники указанных расписок и по какой причине они не приобщены к уголовному делу.

Выяснение данного обстоятельства имеет важное значение, поскольку ФИО1 оспаривает как добровольность написания указанных расписок, так и достоверность сведений, внесенных в них.

Не устранены судом противоречия в показаниях подсудимого ФИО1, потерпевших А. и Р. в части установления собственника автомобиля марки ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

В судебном заседании подсудимый ФИО1 пояснил, что указанную машину покупал А. на деньги нескольких частных инвесторов, а оформлена она была на Р. (том 6 л.д. 223-225), который в суде отрицал данный факт и утверждал, что он является собственником автомобиля (том 6 л.д. 220-222). Потерпевший А. на дополнительном допросе в суде подтвердил, что указанный автомобиль был приобретен на его деньги, но оформлен на Р. (том 7 л.д. 142)

Суд обязал потерпевшего Р. представить имеющиеся у него на автомобиль документы, однако потерпевший документы суду не представил.

Нельзя признать обоснованным и отказ суда в допросе свидетеля защиты – дочери подсудимого Ю.

В судебном заседании ФИО1 отрицал эпизод хищения 21 апреля 2012 года денежных средств, принадлежащих А., и пояснял, что в апреле 2012 года он уезжал в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН к дочери.

Стороной защиты было заявлено ходатайство о допросе в судебном заседании в качестве свидетеля несовершеннолетней Ю., явка которой была обеспечена.

Председательствующий выяснил у защитника, доставили ли они педагога для допроса несовершеннолетнего свидетеля, на что защитник дал отрицательный ответ.

Обсудив ходатайство, суд принял решение отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, мотивируя отказ тем, что свидетель Ю., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, является несовершеннолетней, а лица, не достигшие совершеннолетнего возраста, допрашиваются в присутствии законного представителя и педагога (том 7 л.д. 136-137)

Такое решение суда противоречит принципу равенства сторон обвинения и защиты в процессе, закрепленному ст. 244 УПК РФ, согласно которому в судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на заявление ходатайств, представление доказательств. Суд, не выступая на стороне обвинения или стороне защиты, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ч. 3 ст. 15 УПК РФ)

С учетом изложенного обеспечение процедуры допроса несовершеннолетнего свидетеля в судебном заседании, предусмотренной ст. 280 УПК РФ, возлагается на суд, но никак не на сторону защиты.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции, были оставлены без внимания судом апелляционной инстанции и не получили надлежащей оценки в апелляционном определении.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При таких обстоятельствах приговор Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 24 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 августа 2017 года подлежат отмене, уголовное дело - передаче в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Отменяя состоявшиеся судебные решения, президиум с учётом положений о недопустимости предрешения выводов, которые могут быть сделаны судом первой и апелляционной инстанций при повторном рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1, не может высказывать суждения по иным заявленным доводам кассационных жалоб осуждённого и его защитника.

При новом судебном рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо устранить допущенные по делу нарушения уголовно-процессуального закона, провести справедливое судебное разбирательство, тщательно проверить доводы подсудимого и его защитника, дать им надлежащую оценку и принять законное и обоснованное решение.

С учетом данных о личности ФИО1, который в настоящее время отбывает наказание в виде лишения свободы по приговору Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 30 августа 2017 года, и возможности производства по делу в разумные сроки президиум считает, что ему должна быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца до 7 мая 2018 года включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

приговор Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 24 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 августа 2017 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином его составе.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, то есть до 7 мая 2018 года включительно.

Председательствующий