Решение № 2А-351/2018 2А-351/2018~М-370/2018 М-370/2018 от 11 ноября 2018 г. по делу № 2А-351/2018

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

12 ноября 2018 г. г. Ростов-на-Дону

Ростовский-на-Дону гарнизонный военный суд в составе: председательствующего Браславцева С.В., при секретаре судебного заседания Степаненко Л.С., с участием представителя административного истца - ФИО1 и представителей административных ответчиков – ФИО2, ФИО3 и ФИО4, рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело № 2а-351/2018 по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части №00000 <...> ФИО5 об оспаривании действий и решений аттестационной комиссии и командира войсковой части №00000, командующего Южным округом войск национальной гвардии Российской Федерации, связанных с аттестацией, досрочным увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части, а также представления об устранении нарушений закона и предостережения о недопустимости нарушения закона,

УСТАНОВИЛ:

ФИО5 обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором, с учетом уточнений, просил суд признать незаконными выводы и порядок проведения аттестационной комиссии войсковой части №00000 от 29 июня 2018 г., приказы командующего Южным округом войск национальной гвардии Российской Федерации от 4 июля 2018 г. № 72 л/с об увольнении с военной службы, командира войсковой части №00000 от 10 июля 2018 г. № 123 с/ч об исключении из списков личного состава воинской части, а также вынесенные заместителем военного прокурора 54 военной прокуратуры гарнизона предостережение о недопустимости нарушения закона от 15 июня 2018 г. и представление об устранении нарушений закона (исх. № 1556 от 14 июня 2018 г.), обязать вышеуказанных должностных лиц отменить названные приказы в части, касающейся ФИО5, восстановить его на военной службе и в списках личного состава воинской части.

В обоснование этих требований ФИО5 в административном исковом заявлении, а его представитель в судебном заседании указали, что несмотря на отмену 21 июня 2018 г. вынесенного следователем постановления о прекращении уголовного дела, 29 июня 2018 г. состоялось заседание аттестационной комиссии войсковой части №00000, на котором принято утвержденное командиром этой же воинской части решение, в основу которого положены выводы надзорного органа, отраженные в обжалуемом представлении об устранении нарушений закона, при этом уголовное дело было вновь прекращено 23 июля 2018 г. за отсутствием состава преступления (в силу малозначительности), а 14 августа 2018 г. постановление следователя от 23 июля 2018 г. о прекращении уголовного дела отменено как преждевременное и необоснованное, что, по мнению представителя административного истца, свидетельствует о преждевременности выводов, сделанных заместителем военного прокурора и аттестационной комиссией.

По мнению ФИО5 и его представителя, был нарушен порядок представления ФИО5 к увольнению, поскольку на аттестационной комиссии не были приняты во внимание характеризующие ФИО5 документы, при этом, указывая о нарушении соответствующих запретов, в протоколе заседания этой комиссии не указано, в чем конкретно это выразилось со ссылкой на конкретные абзацы п. 7 ст. 10 и ст. 27.1 Федерального закона «О статуе военнослужащих».

Представитель председателя аттестационной комиссии, командира войсковой части №00000 и командующего Южным округом войск национальной гвардии России административное исковое заявление ФИО5 не признала и показала, что ФИО5 обоснованно уволен с военной службы, поскольку перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, что ФИО5 был заслушан на заседании аттестационной комиссии, порядок его аттестации нарушен не был, по результатам аттестации принято решение уволить ФИО5 с военной службы по подп. «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы, предусмотренных п. 7 ст. 10 и ст. 27.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих».

Представители заместителя военного прокурора 54 военной прокуратуры гарнизона и военной прокуратуры Южного военного округа полагали, что предусмотренных законом оснований для удовлетворения требований заявителя не имеется, поскольку вынесенные акты прокурорского реагирования являются обоснованными, соответствуют материалам уголовного дела в отношении ФИО5, прав последнего не нарушают.

Выслушав участвующих в судебном заседании лиц, изучив материалы дела и оценив представленные доказательства в их совокупности, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 3 ст. 22 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (далее - Закон о прокуратуре) прокурор или его заместитель в случае установления факта нарушения закона органами и должностными лицами, указанными в п. 1 ст. 21 Закона о прокуратуре, вносит представление об устранении нарушений закона.

Под представлением прокурора понимается подлежащий безотлагательному рассмотрению акт реагирования прокурора на нарушения закона, вносимый в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения. Меры по устранению соответствующих нарушений, их причин и условий, им способствующих, необходимо принять в течение месяца со дня внесения представления, а о результатах этих мер сообщить прокурору в письменной форме (п. 1 ст. 24 Закона о прокуратуре).

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 84-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки ФИО6 на нарушение ее конституционных прав положениями ст. 24 Закона о прокуратуре», само по себе представление прокурора не имеет абсолютный характер и силой принудительного исполнения не обладает, поскольку преследует цель понудить указанные в п. 1 ст. 21 Закона о прокуратуре органы и должностных лиц устранить допущенные нарушения закона прежде всего в добровольном порядке.

Командир войсковой части №00000, получив представление заместителя военного прокурора 54 военной прокуратуры гарнизона (исх. № 1556 от 14 июня 2018 г.), в котором в связи с допущенными нарушениями законов потребовано рассмотреть вопрос о привлечении к установленной законом ответственности <...> ФИО5, а также рассмотрев докладную записку от 21 июня 2018 г., составленную начальником группы кадров по вышеуказанному представлению, распорядился провести проверку, предусмотренную Положением о проверке достоверности и полноты сведений, представляемых гражданами, претендующими на замещение должностей федеральной государственной службы, и федеральными государственными служащими, и соблюдения федеральными государственными служащими требований к служебному поведению, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 21 сентября 2009 г. № 1065 (далее – Положение), о начале проведения которой ФИО5 в соответствии с подп. «а» п. 22 этого Положения был надлежащим образом уведомлен.

В ходе данной проверки исполнения должностными лицами войсковой части №00000 законодательства о воинской обязанности и военной службе в сфере противодействия коррупции, как усматривается из материалов административного дела, установлено, что ФИО5, исполняя обязанности командира <...> используя свое служебное положение, ввел в заблуждение подчиненного ему военнослужащего – <...> С. А.М. относительно его (ФИО5) возможности повлиять на процесс снятия с него (С.) дисциплинарных взысканий, и 8 декабря 2017 г. незаконно получил от С. в качестве денежного вознаграждения денежные средства в размере 4 000 рублей.

При этом возбужденное в отношении ФИО5 уголовное дело было прекращено, однако, несмотря на прекращение уголовного дела, в указанных действиях ФИО5, выразившиеся, как указано в решении аттестационной комиссии войсковой части №00000 от 29 июля 2018 г., в получении от физического лица вознаграждения, связанного с исполнением обязанностей военной службы, вопреки ошибочному мнению представителя административного истца, в ходе проверки был установлен факт нарушения ФИО5 запретов, ограничений и обязанностей, установленных п. 7 ст. 10 и ст. 27.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих», в связи с чем аттестационная комиссия, приняв соответствующее решение, вышла к командиру войсковой части №00000 с ходатайством о досрочном увольнении ФИО5 с военной службы на основании подп. «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе».

Содержание оспариваемого представления, равно как и содержание протокола № 1/к от 29 июня 2018 г. заседания комиссии по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов при аттестационной комиссии войсковой части №00000, утвержденного командиром войсковой части №00000 в тот же день, соответствуют установленным по уголовному делу в отношении ФИО5 обстоятельствам, отраженным в постановлении следователя-криминалиста 54 военного следственного отдела Следственного комитета России <...> ФИО7 от 10 сентября 2018 г., оснований для признания которого незаконным или необоснованным в порядке ст. 125 УПК РФ судом установлено не было, что усматривается из вступившего в законную силу постановления судьи Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 19 октября 2018 г.

Изложенное свидетельствует о том, что как вышеназванный акт прокурорского реагирования, так и оспариваемое решение аттестационной комиссии, являются объективными, соответствуют требованиям действующего законодательства, права ФИО5 не нарушают.

При этом представление об устранении нарушений закона вынесено заместителем прокурора в рамках предоставленных этому лицу полномочий, а аттестация в отношении ФИО5 проведена с соблюдением необходимого кворума и в соответствии с требованиями Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, а также офицеров, проходящих военную службу по призыву, внутренних войск МВД России, утвержденного приказом МВД России от 2 сентября 2005 г. № 717.

При таких данных следует признать, что командованием войсковой части №00000 при применении к ФИО5 взыскания в виде досрочного увольнения с военной службы по подп. «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» был соблюден порядок применения взысканий за коррупционные правонарушения, предусмотренный ст. 51.1 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» (в редакции, действующей в период увольнения ФИО5 с военной службы), согласно которой взыскание, предусмотренное подп. «е.1» п. 2 ст. 51 этого Федерального закона, применяется на основании доклада о результатах проверки, проведенной подразделением кадровой службы по профилактике коррупционных и иных правонарушений, а в случае, если доклад о результатах проверки направлялся в комиссию по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов (аттестационную комиссию), - и на основании рекомендации указанной комиссии.

Рассмотрев решение указанной комиссии, командир войсковой части №00000 3 июля 2018 г. направил в адрес командующего Южным округом войск национальной гвардии России представление к досрочному увольнению ФИО5 с военной службы по подп. «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы.

Приказом командующего Южным округом войск национальной гвардии России от 4 июля 2018 г. № 72 л/с ФИО5 досрочно уволен с военной службы по данному основанию, при этом, вопреки доводам представителя административного истца, в нем указаны мотивы увольнения ФИО5 за коррупционное правонарушение и нормативные правовые акты, положения которых им нарушены.

Поскольку информация о совершенном ФИО5 нарушении закона, как усматривается из материалов дела, поступила в войсковую часть №00000 19 июня 2018 г., то решение о досрочном увольнении ФИО5 с военной службы, оформленное оспариваемым приказом от 4 июля 2018 г., принято в пределах установленного законом месячного срока.

С учетом вышеизложенного суд приходит к выводу, что у командира войсковой части №00000 имелись все предусмотренные законом основания для представления, а у командующего округом - для досрочного увольнения ФИО5 с военной службы в соответствии с подп. «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы, предусмотренных п. 7 ст. 10 и ст. 27.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих», поскольку из взаимосвязанных положений пункта 7 статьи 10, статьи 27.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих», пункта 7 части 3 статьи 12.1 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», пункта 6 части 1 статьи 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» следует, что военнослужащие не вправе получать от физических лиц вознаграждения (подарки, денежные вознаграждения, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением обязанностей военной службы.

Что же касается доводов представителя административного истца об обратном, то они основаны на ошибочном толковании норм права, поскольку ФИО5, лично присутствующий на заседании аттестационной комиссии, не был лишен возможности как представить свои объяснения по допущенному им факту нарушения запретов, ограничений и обязанностей, установленных пунктом 7 статьи 10 и статьей 27.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих», так и характеризующие его материалы.

При этом суд отмечает, что в п. 1 ст. 28.6 Федерального закона «О статусе военнослужащих» содержится перечень обстоятельств, подлежащих выяснению при привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности, в число которых входит установление как события дисциплинарного проступка, так и вины военнослужащего в его совершении.

В соответствии с п. 6 ст. 28.2 Федерального закона «О статусе военнослужащих» вина военнослужащего при привлечении его к дисциплинарной ответственности должна быть доказана в порядке, установленном указанным федеральным законом и другими федеральными законами.

Согласно п. 2 ст. 51.1 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» взыскания за коррупционные правонарушения применяются на основании доклада о результатах проверки, проведенной подразделением кадровой службы по профилактике коррупционных и иных правонарушений.

Основанием для осуществления проверки является достаточная информация, представленная в письменном виде в установленном порядке: правоохранительными органами, иными государственными органами, органами местного самоуправления и их должностными лицами; работниками подразделений кадровых служб федеральных государственных органов по профилактике коррупционных и иных правонарушений либо должностными лицами кадровых служб указанных органов, ответственными за работу по профилактике коррупционных и иных правонарушений и др.

Такая информация, поступившая от правоохранительных органов и иных государственных органов и должностных лиц, включая результаты ревизий, разбирательств, может быть использована подразделением кадровой службы по профилактике коррупционных и иных правонарушений для доказательства вины военнослужащего в совершении коррупционного правонарушения.

Вместе с тем использование доказательств, полученных вне рамок проверки, предусмотренной Указом Президента Российской Федерации от 21 сентября 2009 г. № 1065, не является строго регламентированной процессуальной деятельностью и требование допустимости, характерное для процессуального доказательства, к материалам, используемым для установления вины военнослужащего в совершении коррупционного правонарушения (если указанное правонарушение не является преступлением), неприменимо.

В этой связи доводы представителя административного истца, как связанные с тем, что уголовное дело в отношении ФИО5 было прекращено по реабилитирующему основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления, так и с тем, что постановление следователя о прекращении уголовного дела (уголовного преследования), вынесенное до проведения аттестации ФИО5, в последующем было отменено, что, по мнению представителя административного истца свидетельствует о противоправном характере как самой аттестации, так и приказа об увольнении ФИО5 с военной службы в связи с изданием его до разрешения вопроса по уголовному делу, суд признает несостоятельными, основанными на неправильном толковании действующего законодательства, поскольку ФИО5 уволен с военной службы не в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела и не за совершение преступления, а за нарушение запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы, предусмотренных ст. 27.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих», что выразилось в совершении коррупционного правонарушения, формально содержащего признаки преступления, а также в связи с тем, что законодателем досрочное увольнение с военной службы по вышеуказанному основанию не поставлено в зависимость от результатов уголовного преследования за совершение коррупционных преступлений.

При таких обстоятельствах следует признать, что законность при проведении аттестации ФИО5, равно как и вся процедура досрочного увольнения ФИО5 с военной службы по указанному основанию воинскими должностными лицами соблюдена.

В связи с изданием приказа об увольнении ФИО5 с военной службы командиром войсковой части №00000 10 июля 2018 г. издан приказ № 123 с/ч об исключении ФИО5 из списков личного состава этой воинской части с 16 августа 2018 г., после предоставления основных и дополнительных отпусков.

Каких-либо доводов в обоснование незаконности этого приказа ФИО5 не приведено, обстоятельств, свидетельствующих о его незаконности, в судебном заседании не установлено.

При таких данных следует признать, что поскольку порядок увольнения с военной службы и исключения заявителя из списков личного состава воинской части в отношении ФИО5 нарушен не был, то требования об отмене этих приказов и о восстановлении ФИО5 на военной службе, а также в списках личного состава воинской части, удовлетворению не подлежат.

Далее суд отмечает, что частью 1 статьи 25.1 Закона о прокуратуре предусмотрено, что в целях предупреждения правонарушений и при наличии сведений о готовящихся противоправных деяниях, прокурор или его заместитель направляет в письменной форме должностным лицам предостережение о недопустимости нарушения закона. В случае неисполнения требований, изложенных в указанном предостережении, должностное лицо, которому оно было объявлено, может быть привлечено к ответственности в установленном законом порядке (часть 2 статьи 25.1 Закона о прокуратуре).

В силу положений статей 22, 25.1 Закона о прокуратуре предостережение о недопустимости нарушения закона является документом прокурорского реагирования, мерой профилактического воздействия. Следовательно, предостережение, являющееся одной из мер прокурорского реагирования при осуществлении надзора за исполнением законов и законностью правовых актов, принимаемое на основании результатов проведенных проверок, в том числе по заявлениям и обращениям граждан, информациям контролирующих органов и иным конкретным сигналам, содержащим достоверные сведения о готовящихся противоправных деяниях, влекущее для лица, в адрес которого оно объявлено, определенные правовые последствия в случае его неисполнения, является актом, проверка которого осуществляется в порядке производства по делам, вытекающим из публичных правоотношений.

Предостережение - это правовое средство особой целевой направленности, оно имеет превентивный (предупредительный, профилактический) характер. Цель предостережения - предупреждение правонарушений путем официального указания на необходимость изменения модели своей юридически значимой деятельности.

Прокурор при проведении проверки может объявить предостережение лишь при наличии веских задокументированных оснований, связанных с тем, что в будущем, возможно, лицо совершит правонарушение. При этом само по себе предостережение о недопустимости нарушения закона никаких юридических последствий для лица, которому оно объявлено, не влечет. Если лицо, которому ранее было объявлено предостережение, все же совершит в дальнейшем правонарушение, о недопустимости которого оно предостерегалось, то правовые последствия для него породят иные меры прокурорского реагирования, принятые в связи с последним нарушением законности, а не это предостережение.

В Указании Генерального прокуратура Российской Федерации от 6 июля 1999 года N 39/7 «О применении предостережения о недопустимости нарушения закона» (далее – Указания) детализированы условия вынесения предостережения, которое может применяться только при осуществлении надзора за исполнением законов и законностью правовых актов.

Основанием для предостережения должностного лица могут быть только достоверные сведения о готовящихся противоправных деяниях, могущих привести к совершению правонарушения и причинению вреда государственным или общественным интересам либо охраняемых законом правам и свободам граждан, не влекущих уголовную ответственность.

Предостережение объявляется во всех случаях, когда у прокурора имеются сведения о готовящихся противоправных деяниях. Для применения предостережения должна в обязательном порядке предшествовать проверка сведений о готовящихся противоправных деяниях конкретными должностными лицами с истребованием от них письменных объяснений.

Вместе с тем, при наличии оснований для привлечения нарушителей закона к дисциплинарной, административной, материальной, уголовной ответственности предостережение о недопустимости нарушения закона, как правило, не применяют.

Как установлено в судебном заседании, по результатам проведенной прокурорской проверки исполнения должностными лицами войсковой части №00000 законодательства о воинской обязанности и военной службе в сфере противодействия коррупции, в действиях ФИО5, являющегося должностным лицом, усматривались признаки состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, однако органами предварительного следствия 30 мая 2018 г. было принято решение о прекращении уголовного дела в отношении ФИО5.

При таких обстоятельствах, нашедших свое подтверждение в судебном заседании, и свидетельствующих о том, что ФИО5 действительно получил с использованием своего служебного положения вознаграждение от С., следует признать, что у заместителя военного прокурора имелись все правовые основания для объявления ФИО5 предостережения с целью предупреждения впредь подобных правонарушений.

Согласно предостережению о недопустимости нарушения закона, вынесенному заместителем военного прокурора 54 военной прокуратуры гарнизона 15 июня 2018 г. в адрес ФИО5, последнему разъяснено, что в случае продолжения подобных противоправных действий он может быть привлечен к ответственности в установленном законом порядке. Также это предостережение мотивировано тем, что действия ФИО5, связанные с незаконным получением 8 декабря 2017 г. денежных средств от С., являются недопустимыми, и, кроме того, граничат с признаками преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также то, что заместитель военного прокурора 54 военной прокуратуры провел проверку и вынес предостережение о недопустимости нарушения закона в рамках своих полномочий, то оснований для признания этого предостережения незаконным, нарушающим права и законные интересы ФИО5 не имеется, так как предостережение мотивировано обстоятельствами, нашедшими свое подтверждение в ходе судебного заседания и дающими основания полагать, что ФИО5, почувствовав свою безнаказанность, может продолжить нарушать запреты, ограничения и обязанности, установленных пунктом 7 статьи 10 и статьей 27.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих».

Кроме того, как следует из части 4 вышеназванных Указаний, предостережение о недопустимости нарушения закона может быть обжаловано вышестоящему прокурору либо в суд, и в случае удовлетворения жалобы предостережение признается недействительным, а в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» разъяснено, что не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок.

Таким образом, законом предусмотрен особый порядок обжалования и оспаривания предостережения о недопустимости нарушения закона, который, однако, не предусматривает, что сведения, содержащиеся в предостережении, могут рассматриваться как не соответствующие действительности, а также не предусматривает возможность признания предостережения незаконным, как того требовал ФИО5.

При таких обстоятельствах административное исковое заявление ФИО5 не подлежит удовлетворению в полном объеме, а судебные расходы по делу, в соответствии со ст. 103 и 111 КАС РФ, надлежит отнести на счет административного истца.

Руководствуясь ст. 175 - 180 и 227 КАС РФ, военный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении административного искового заявления бывшего военнослужащего войсковой части №00000 <...> ФИО5 об оспаривании действий и решений аттестационной комиссии и командира войсковой части №00000, командующего Южным округом войск национальной гвардии Российской Федерации, связанных с аттестацией, досрочным увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части, а также представления об устранении нарушений закона и предостережения о недопустимости нарушения закона – отказать.

Судебные расходы по делу отнести на счет административного истца.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в судебную коллегию по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда через Ростовский-на-Дону гарнизонный военный суд в течение месяца со дня его принятия в окончательной форме.

Председательствующий С.В. Браславцев