Постановление № 44У-307/2017 4У-2694/2017 от 16 января 2018 г. по делу № 44У-307/2017

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНИИ

по делу

№ 44у-307/17
17 января 2018 года
г. Уфа
Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Тарасенко М.И.,

членов президиума Латыповой З.У., Иващенко В.Г., Леонтьева С.А., Канбекова И.З., Васильевой Е.Г., Шакирова Р.С., Усмановой Р.Р.,

при секретаре Талипове А.М.,

с участием заместителя прокурора Республики Башкортостан Зубаирова Р.М.,

адвоката Харисова В.Г.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Харисова В.Г. в интересах осужденного ФИО18 на приговор Белорецкого межрайонного суда от 14 июля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 2 марта 2017 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Тулубаевой Ф.М., выступление адвоката Харисова В.Г., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Зубаирова Р.М. об изменении судебных решений, президиум

у с т а н о в и л:

по приговору Белорецкого межрайонного суда от 14 июля 2016 года

ФИО18, дата рождения, ранее не судимый,

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от дата) - к 10 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от дата) - к 8 годам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно – к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 14 июля 2016 года.

По апелляционному определению судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 2 марта 2017 года приговор в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за действия, совершенные дата, отменен.

Уголовное преследование по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ прекращено, разъяснено ему право на реабилитацию в указанной части.

Из резолютивной части приговора исключено указание о назначении наказания на основании ст. 69 УК РФ.

Постановлено считать ФИО18 осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за преступление, совершенное дата к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановление от 10 февраля 2017 года, вынесенное по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, оставлено без изменения.

ФИО18 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, содержащего в своем составе 1-фенил-2-пирролидин-1-ил-пентан-1-он (PVP)(?-Пирролидиновалерофенон), которое является производным N-метилэфедрон, в значительном размере массой не менее 0,42 грамма.

Преступление совершено дата в адрес при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Харисов В.Г. не согласен с судебными решениями, мотивируя тем, что выводы о виновности ФИО18 в совершенном преступлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на противоречивых доказательствах и предположениях. Указывает, что судом не установлены мотив, форма вины ФИО18, а также время и дата совершения преступления. Ссылается на то, что описательная часть приговора противоречит ее мотивировочной части. Так, на 1 странице приговора содержится утверждение суда о совершении ФИО18 сбыта наркотических средств, а на 34 странице – о покушении на сбыт наркотического средства. В нарушение действующего уголовно-процессуального закона судебное разбирательство проводилось с обвинительным уклоном. В опровержение доводов защиты суд сослался на показания ФИО18, данные в ходе предварительного расследования, в которых он сообщил свидетелю ФИО1 о наличии у него наркотического средства «соль». При этом суд не указал, на какие именно показания ФИО18 он ссылается. Согласно протоколу в судебном заседании оглашены всего одни показания ФИО18 от 7 августа 2015 года. Однако ни в указанных показаниях, ни в показаниях, данных в судебном заседании, ФИО18 не говорил о наличии у него наркотического средства «соль». Судом не опровергнут довод защиты о том, что ФИО1 первым звонил ФИО18. Считает, что суд апелляционной инстанции, оправдав ФИО18 за совершение сбыта наркотического средства дата, признал несоответствующими действительности показания свидетеля ФИО1. При этом в обоснование виновности ФИО18 в совершении преступления дата положил показания свидетеля ФИО1. Полагает, что по уголовному делу имел место факт провокации ФИО18 к совершению преступления. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать действия ФИО18 на ч. 1 ст. 228 УК РФ и снизить срок наказания.

Проверив материалы дела и обсудив доводы жалобы, президиум приходит к следующему.

Проанализировав все доказательства в их совокупности по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд апелляционной инстанции правильно не нашел достаточных оснований для признания ФИО18 виновным в покушении на незаконный сбыт дата наркотических средств в крупном размере.

Каких-либо иных бесспорных и достаточных доказательств, опровергающих показания ФИО18 о его невиновности и объективно свидетельствующих о совершении им указанного преступления стороной обвинения не представлено.

Вместе с тем, вывод судебных инстанций о виновности его в совершении дата преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, подтверждается показаниями:

свидетеля ФИО1, участвовавшего в качестве условного покупателя и пояснившего, что дата он приобрел у ФИО18 наркотическое средство;

свидетелей – оперуполномоченных ... ФИО2 и ФИО3, пояснивших об обстоятельствах досмотра автомобиля марки «...», личного досмотра ФИО1, передачи ему помеченных денежных купюр в сумме 3 000 рублей по 500 рублей каждая, проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», добровольной выдачи ФИО1 наркотического средства, а также задержания и личного досмотра ФИО18, изъятия у него приспособления для курения наркотиков и смывов с рук, добровольной выдачи им ноутбука марки «...», досмотра автомобиля марки «...», из которого изъяты сотовый телефон марки «...», портмоне с денежными средствами в сумме 6 500 рублей, среди которых находились помеченные денежные средства, полимерный флакон с измельченным веществом растительного происхождения;

свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, принимавших участие в качестве понятых при проведении оперативных и следственных действий.

Вина осужденного также подтверждается показаниями свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17 и другими письменными материалам уголовного дела.

Оснований не доверять показаниям указанных выше лиц у суда не имелось, поскольку они подробны, последовательны и в совокупности согласуются с другими объективными данными. Свидетели допрошены в установленном законом порядке, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Объективных данных об оговоре осужденного не установлено.

Показания свидетелей согласуются с рапортом от дата о наличии информации о причастности ФИО18 к незаконному сбыту наркотических средств; постановлением о проведении проверочной закупки от дата; актами личного досмотра ФИО1 от дата; актом об исследовании и передаче ФИО1 шести денежных купюр достоинством по 500 рублей каждая серии ..., ..., ..., ..., ..., ..., на общую сумму 3 000 рублей; актом обследования автомобиля марки «...», актом личного досмотра ФИО18 от дата (том 1, л.д. 48, 49-50, 56-58, 59-60, 61-64, 65-67, 68-71, том 2, л.д. 103-16).

Из справки об исследовании №... от дата и заключения экспертизы №... от дата следует, что вещество, добровольно выданное ФИО1, содержит в своем составе 1-фенил-2-пирролидин-1-ил-пентан-1-он (PVP)(?-Пирролидиновалерофенон) производное N-метилэфедрон массой 0,42 грамма (том 1, л.д. 121-122, том 2, л.д. 17-20).

Выводы экспертов являются полными, ясными, непротиворечивыми и содержат описание процедур исследования представленных веществ. Оснований сомневаться в выводах экспертов не имеется.

Кроме того, на предварительном следствии и в судебном заседании осужденный и сам не отрицал факт передачи дата ФИО1 наркотического средства. Рассказал, что деньги за наркотики он положил в кошелек, который перед задержанием оставил в машине ..., принадлежащей ФИО17.

Допрос осужденного проведен с соблюдением требований закона и с участием защитника.

Все собранные по делу доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст. 17, 87, 88 УПК РФ и, сопоставив их между собой, дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достаточности для обоснования выводов о виновности ФИО18 в содеянном. Суд в приговоре указал основания и мотивы, по которым он принял доказательства в качестве достоверных.

Вопреки мнению адвоката, суд апелляционной инстанции при отсутствии иных доказательств пришел к выводу о недостаточности одних только показаний свидетеля ФИО1 для осуждения ФИО18 за действия, совершенные дата, а не признал их недостоверными.

Несостоятельно и утверждение адвоката о совершении ФИО18 преступления в результате провокации со стороны сотрудников полиции.

Оперативное мероприятие «проверочная закупка», которое состоялось дата после сообщения ФИО1 всех известных ему данных о сбытчике наркотического средства и способе купли-продажи, было продиктовано необходимостью изобличения лица, подозреваемого в причастности к незаконному обороту наркотических веществ, и пресечения его деятельности.

Наличие до «проверочной закупки» у оперативных органов информации о преступной деятельности ФИО18 является свидетельством обоснованности имевшихся в отношении него подозрений, но недостаточность этой информации для начала его уголовного преследования, что потребовала проведения дополнительных оперативных мероприятий в виде проверочной закупки.

ФИО18 задержан в ходе оперативно-розыскного мероприятия, установлена его причастность к незаконному сбыту наркотических средств. Уголовное дело возбуждено законно и обоснованно, при наличии к тому повода и основания.

Все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», полученные сведения переданы органу предварительного расследования в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ, и обоснованно судом признаны допустимыми доказательствами.

Вместе с тем, то обстоятельство, что ФИО1 сам позвонил ФИО18 с просьбой продать наркотическое средство, на что последний дал свое согласие, недостаточно для оценки действий осужденного как пособничества в приобретении наркотического средства.

На то, что ФИО18 не просто выполнял просьбу ФИО1 о приобретении для него его наркотика, а именно сбывал его, указывает также неоднократная покупка ФИО18 реагентов в виде порошкообразного вещества и изготовление из них наркотического средства «спайс» с целью дальнейшего сбыта наркоманам.

При этом доводы адвоката о том, что ФИО18 не говорил ФИО1 о наличии у него наркотического средства «соль» опровергаются показаниями ФИО18, данными на предварительном следствии, исследованными судом, согласно которым он сообщил ФИО1 о том, что может продать только наркотик «соль» (том 3, л.д. 40-43, т. 4, л.д. 206).

Уголовное дело рассмотрено всесторонне и полно, в судебном заседании исследованы все доказательства. Судом созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав.

Суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного ФИО18 в содеянном. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечисленные в ст. 73 УПК РФ, в том числе описание преступного деяния, с указанием места, времени и способа его совершения, мотива преступления, установлены судом и отражены в приговоре.

При этом не может свидетельствовать о незаконности судебных решений ссылка адвоката на указания в приговоре о совершении ФИО18 сбыта и покушения на сбыт наркотического средства, так как ФИО18 фактически сбыл наркотическое средство ФИО1. Вместе с тем, учитывая, что передача наркотика осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, действия ФИО18 подлежали квалификации по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ (абз. 5 п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 в редакции от 23.12.2010 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»).

Таким образом, действиям ФИО18 судом дана правильная юридическая оценка. Основания для иной квалификации содеянного осужденным, нежели той, которая дана судом, переквалификации его действий на ч. 1 ст. 228 УК РФ, отсутствуют.

Вместе с тем, по делу допущены существенные нарушения, влекущие изменение приговора.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При назначении наказания в качестве отягчающего наказание обстоятельства суд первой инстанции признал совершение ФИО18 преступления дата в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств, и указал, что оно подтверждается протоколом медицинского освидетельствования №... от дата (т.3 л.д. 68-69). Основания, по которым суд пришел к выводу о том, что данное состояние повлияло на характер и степень общественной опасности содеянного, в приговоре не приведены. Кроме того, из описания преступного деяния в приговоре не следует, что нахождение в состоянии наркотического опьянения способствовало совершению преступления.

По смыслу закона, само по себе совершение преступления в состоянии опьянения не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. Суд в приговоре должен привести мотивы, в силу которых состояние опьянения признается отягчающим наказание обстоятельством.

Данные требования закона нарушены судом по настоящему делу, поскольку он свое решение в этой части никак не мотивировал, поэтому президиум считает необходимым исключить указанное отягчающее обстоятельство из приговора.

Принимая во внимание, что ФИО18 осужден за преступление от дата с учетом отягчающего обстоятельства, то исключение указания на отягчающее обстоятельство влияет на назначенное осужденному наказание, так как по приговору в качестве смягчающего обстоятельства признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое предусмотрено пунктом «и» ч. 1 ст. 61УК РФ. В связи с чем назначенное судом наказание подлежит смягчению согласно требованиям ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем, оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание осужденного, как и для применения ст. 73 УК РФ, а также изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ суд правомерно не усмотрел, с чем соглашается и президиум.

Довод адвоката о необоснованной конфискации сотового телефона подлежит удовлетворению, поскольку суд никак не мотивировал свое решение в этой части.

На основании изложенного, руководствуясь требованиями п. 6 ч. 1 ст. 401-14, ч. 1 ст. 401-15 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

приговор Белорецкого межрайонного суда от 14 июля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 2 марта 2017 года в отношении ФИО18 изменить:

- исключить указание суда на признание состояния опьянения, вызванного употреблением наркотических средств, обстоятельством, отягчающим наказание осужденного;

- назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчить с учетом требований ч.1 ст. 62 УК РФ с 8 лет до 7 лет 4 месяцев лишения свободы;

исключить из приговора указание о конфискации сотового телефона «...» и возвратить его законному владельцу.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий М.И.Тарасенко

Справка: судья Ручушкина Г.В.

Апелляция: ФИО19(председ.),

ФИО20(докл.),

ФИО21