Постановление № 44-У-139/2019 44У-139/2019 4У-1031/2019 от 27 октября 2019 г. по делу № 1-19/2019

№ 44-У-139\2019


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Омского областного суда

г. Омск 28 октября 2019 года

Президиум Омского областного суда в составе

председательствующего Храменок М.Г.,

членов президиума Светенко Е.С., Холодовой М.П.,

ФИО1, ФИО2,

с участием заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М.,

осужденного ФИО3 и его защитника Бочиной Е.А.,

при секретаре Маслий Т.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М. на приговор Саргатского районного суда Омской области от 17 апреля 2019 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Саргатского районного суда Омской области от 17.04.2019 года

ФИО3 ч, <...> года рождения, уроженец <...>,

ранее судимый

26.12.2012 года Саргатским районным судом Омской области по ч. 1 ст. 116 УК РФ к 160 часам обязательных работ, по п. «а» ч. 2 ст. 115 УК РФ (3 преступления) к 170 часам обязательных работ за каждое, по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 200 часам обязательных работ, по п. «д» ч. 2 ст. 112 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к 4 годам 3 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев,

06.09.2017 года мировым судьей судебного участка № 27 в Саргатском судебном районе Омской области по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 240 часам обязательных работ (наказание отбыто 20.12.2017 года,

15.05.2018 года Саргатским районным судом Омской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год,

осужден

по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества М.А.А. <...>) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества М.В.И. <...>) к 1 году лишения свободы,

по ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества М.В.В. <...>) к 9 месяцам лишения свободы,

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по факту незаконного приобретения и хранения без цели сбыта в крупном размере конопли <...>) к 3 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Саргатского районного суда Омской области от 15.05.2018 года и назначено наказание в виде 3 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на содержание под стражей. На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ постановлено зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО3 под стражей с 17.04.2019 года по день вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался. Вступил в законную силу 30.04.2019 года.

В судебном заседании ФИО3 вину признал полностью.

В представлении не оспариваются фактические обстоятельства совершенных ФИО3 преступлений и квалификация содеянного им, однако прокурор считает, что приговор подлежит отмене в связи с существенным нарушением судом уголовного закона (неправильного его применения), что повлекло несправедливость наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

Ссылается на положения ч. 5 ст. 74 УК РФ, согласно которым в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого преступления, суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ. При этом по смыслу закона правила ст. 70 УК РФ применяются и тогда, когда лицо в период испытательного срока совершило новое преступление, за которое оно осуждено после истечения испытательного срока по первому приговору.

Отмечает, что условно осужденный приговором Саргатского районного суда Омской области от 26.12.2012 года ФИО3 в период испытательного срока совершил преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (25.09.2013), относящееся к категории средней тяжести, а также совершил умышленное тяжкое преступление, квалифицированное судом по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (13.03.2013). При таких обстоятельствах полагает, что с учетом требований ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ условное осуждение по указанному приговору подлежало отмене.

Кроме того, считает, что суд, отменив в связи с совершением в период условного осуждения по приговору Саргатского районного суда Омской области от 15.05.2018 года тяжкого преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ (25.10.2018), должен был назначить наказание по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ, после чего назначить наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (от 13.03.2013) и п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (от 25.09.2013), ч. 1 ст. 158 УК РФ (от 07.05.2018).

Прокурор считает, что после этого суду надлежало к назначенному по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Саргатского районного суда Омской области от 26.12.2012 года.

Ссылаясь на то, что порядок назначения наказаний судом не соблюден, правила ч. 5 ст. 69 УК РФ не применены, а при назначении окончательного наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ не конкретизировано, какое из назначенных наказаний было сложено, прокурор расценивает допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона существенными, исказившими саму суть правосудия, что в соответствии с ч. 1 ст. 401.6 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

Отмечает, что по настоящему делу годичный срок, позволяющий ухудшить положение осужденного, не истек. При отсутствии препятствий для отмены состоявшегося судебного решения, просит приговор отменить, а дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

В кассационной жалобе осужденный ФИО3, не оспаривая правильности установления фактических обстоятельств по делу и юридической оценки его действий, выражает несогласие с приговором в части наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

Ссылается на то, что активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, указал, время, место способ приобретения конопли. Обращает внимание на состояние своего здоровья, пожилой возраст матери, ее заболевания. Просит приговор изменить, а наказание смягчить.

Заслушав доклад судьи Винклер Т.И., выслушав мнение прокурора Тебеньковой Е.М., полагавшей об отмене приговора по доводам кассационного представления, позицию осужденного ФИО3 и его защитника Бочиной Е.А., полагавших об изменении приговора только по доводам кассационной жалобы, президиум находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Судом установлено, что 13.03.2013 года в период времени с 02 до 03 часов ФИО3, находясь в <...>, незаконно проник в жилой <...>, тайно похитил принадлежащее М.А.А. имущество общей стоимостью 60 190 рублей и денежные средства в сумме 4 500 рублей, причинив потерпевшему ущерб в размере 64 690 рублей.

Он же в период с 02 до 04 часов 25.09.2013 года из курятника, расположенного на территории домовладения № <...> по <...> в этом же селе, тайно похитил 10 куриц общей стоимостью 2 000 рублей, принадлежащих потерпевшей М.В.И.

Кроме того, ФИО3 07.05.2018 года в период с 00 часов 30 минут до 01 часа 00 минут, незаконно проникнув на территорию домовладения № <...> по <...> в <...> Омской области, с трактора «МТЗ-80» тайно похитил аккумуляторную батарею, из бака - дизельное топливо, а также иное имущество, причинив потерпевшему М.В.В. материальный ущерб на сумму 8 430 рублей.

Кроме того, в период с 20.10.2018 года по 25.10.2018 года ФИО3 путем сбора дикорастущей конопли на участке местности, расположенном у окраины свалки в <...> Омской области, незаконно приобрел и хранил без цели сбыта в гараже по месту своего жительства до момента изъятия в 16 часов 20 минут 25.10.2018 года наркотическое средство «марихуана» массой 1 117,7 грамма.

Исходя из смысла уголовного закона, решая вопрос о назначении наказания в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ лицу, совершившему другое преступление до вынесения приговора по первому делу, суд применяет общие правила назначения наказания по совокупности преступлений. При этом окончательное наказание, назначаемое путем частичного или полного сложения, должно быть строже наиболее строгого из наказаний, назначенных за входящие в совокупность преступления.

В то же время, по смыслу закона, в тех случаях, когда одни преступления совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, в соответствии с которым осужденному назначено наказание с применением ст.73 УК РФ, то суду вначале следует назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, при наличии оснований, предусмотренных ст.74 УК РФ, отменить условное осуждение и назначить наказание по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ), затем - по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, и окончательное наказание назначить по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Правила ст.70 УК РФ применяются и тогда, когда лицо в период испытательного срока совершило новое преступление, за которое оно осуждено после истечения испытательного срока по первому приговору.

Суд установил, что два преступления Долишняк совершил в период условного осуждения по приговору Саргатского районного суда Омской области от 26.12.2012 года до провозглашения 15.08.2018 года приговора Саргатского районного суда Омской области, одно преступление также до приговора о 15.08.2018 года, при том одно преступление совершил в период условного осуждения по приговору Саргатского районного суда Омской области от 15.05.2018 года.

Однако, правильно назначив наказание по ч.2 ст.228 УК РФ и решив вопрос об отмене условного осуждения по приговору от 15.05.2018 года по правилам ч.5 ст.74 УК РФ с назначением наказания по совокупности приговоров (ст.70 УК РФ), суд формально сослался на ч.3 ст.69 УК РФ при назначении окончательной меры наказания в виде 4 лет лишения свободы, при этом не принял решения о сложении (присоединении) наказания по другим преступлениям по правилам ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, по правилам ст.70 УК РФ по совокупности приговоров. В то же время, не учел суд и в полной мере положений ч.5 ст.69 УК РФ и не принял во внимание обстоятельства, при которых неотбытая часть наказания по приговору от 26.12.2012 года составляла 4 года 3 месяца лишения свободы, разрешая вопрос о размере окончательного наказания ФИО3 в виде 4 лет лишения свободы.

Достаточно убедительны и доводы кассационного представления, в котором обращено внимание на то, что суд не обсудил вопрос о сохранении условного осуждения по приговору от 26.12.2012 года, тогда как преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (25.09.2013 года), отнесено к категории средней тяжести.

В силу ст.401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного закона (неправильного его применения), повлиявшие на исход дела.

Предусмотренный положениями ст. 401.6 УПК РФ годичный срок, в течение которого допускается поворот к худшему при пересмотре судебного решения в кассационном порядке, не истек.

В этой связи президиум считает, что приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Ввиду отмены приговора по доводам кассационного представления жалоба Долишняка, содержащая несогласие с постановленным приговором, предметом проверки и оценки суда кассационной инстанции являться не может.

При новом рассмотрении суду необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, после чего в зависимости от оценки доказательств принять меры к постановлению законного, обоснованного и справедливого решения в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении Долишняка, президиум учитывает характер выдвинутого обвинения, данные о личности осужденного, а также требования ст.ст.97, 108, 255 УПК РФ и избирает меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца. Применение иной более мягкой меры пресечения может воспрепятствовать производству в суде 1 инстанции и привести к нарушению разумных сроков уголовного судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.6, ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М. удовлетворить.

Приговор Саргатского районного суда Омской области от 17 апреля 2019 года в отношении ФИО3 отменить, а материалы дела направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать ФИО3, <...> г.р., меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 28 декабря 2019 года.

Председательствующий

президиума М.Г.Храменок

<...>

<...>