Постановление № 44У-137/2019 4У-898/2019 от 15 октября 2019 г. по делу № 1-49/2018

Судья первой инстанции Камышникова И.В. Дело № 44у-137/2019 года

Состав УСК: председательствующий и докладчик

ФИО1, судьи Гриценко М.И., Пудлина А.О.


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Новосибирск «16» октября 2019 года

Президиум Новосибирского областного суда в с о с т а в е:

председательствующего Сажневой С.В.,

членов президиума Галаевой Л.Н., Козеевой Е.В., Недоступ Т.В., Разуваевой А.Л.,

при секретаре Кожановой Е.Г.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО2 на приговор Новосибирского районного суда Новосибирской области от 04 июня 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 29 августа 2018 года.

Указанным приговором Новосибирского районного суда Новосибирской области от 04 июня 2018 года

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец <адрес>, ранее судимый: 03 апреля 2017 года мировым судьей 1-го судебного участка Центрального судебного района г. Новосибирска по ст. 264.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на 2 года; в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

осужден за два преступления, предусмотренных ч.1 ст. 228.1 УК РФ (преступления № 1 и 2) к 4 годам лишения свободы за каждое преступление,

по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ (преступление № 3) к 9 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет 8 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи 1-го судебного участка Центрального судебного района г. Новосибирска от 03 апреля 2017 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи 1-го судебного участка Центрального судебного района г. Новосибирска от 03 марта 2017 года, и окончательно назначено 10 лет лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 2 года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 04 июня 2018 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 25 июля 2017 года по 03 июня 2018 года включительно.

Зачтено в срок наказания в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами время отбытия им указанного наказания в период со дня вступления в законную силу приговора мирового судьи 1-го судебного участка Центрального судебного района г. Новосибирска от 03 апреля 2017 года, то есть с 14 апреля 2017 года, до задержания его в порядке, предусмотренном ст. 91 УПК РФ, по настоящему делу, то есть до 25 июля 2017 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 29 августа 2018 года приговор изменен: резолютивная часть приговора уточнена указанием на то, что на основании ст. 70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 03 апреля 2017 года. В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденным ФИО2 поставлен вопрос об изменении состоявшихся судебных решений.

Заслушав доклад судьи областного суда Козеевой Е.В., изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, основания, по которым жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, осужденного ФИО2, адвоката Векшенкова Н.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы, заместителя прокурора Новосибирской области Аскерова М.И., полагавшего об изменении состоявшихся судебных решений,

президиум Новосибирского областного суда

у с т а н о в и л:

По приговору суда ФИО2 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств (два преступления) и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, имевшие место 20 июля 2017 года и 25 июля 2017 года.

Преступления совершены на территории <адрес> при обстоятельствах, установленных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО2 виновным себя по предъявленному обвинению признал частично.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2 ставит вопрос об изменении состоявшихся судебных решений ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно – процессуального закона.

По доводам осужденного, признавая его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК, суд не учел, что в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих наличие у него умысла на сбыт героина в том количестве, которое было изъято. Не является таким доказательством и то, что героин был расфасован по отдельным пакетикам. А потому полагает, что его действия по преступлению № 3 следовало квалифицировать по ч.2 ст. 228 УК РФ или по ч.1 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ.

С учетом обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе наличия у него троих малолетних детей, которых необходимо воспитывать и содержать, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, осужденный просит смягчить ему наказание, назначенное за каждое преступление, а также по совокупности преступлений в порядке ч.3 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, автор жалобы просит исключить из приговора назначение наказания по совокупности приговоров в порядке ст. 70 УК РФ.

Так, отменяя условное осуждение по приговору суда от 03 апреля 2017 года и назначая ему окончательное наказание с учетом положений ст. 70 УК РФ, суд не учел, что приговором суда от 01 февраля 2018 года условное осуждение по приговору от 03 апреля 2017 года уже было отменено и окончательное наказание ему было назначено в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения наказания, назначенного указанным приговором. При таких обстоятельствах суд повторно отменил условное осуждение и повторно применил правила, предусмотренные ст. 70 УК РФ, что противоречит принципам справедливости и вызывает неясность при исполнении приговоров в части назначенного наказания, которую не может устранить исправительное учреждение и не смог устранить суд в порядке ст. 396, 397 УПК РФ.

Кроме того, оснований для применения требований, предусмотренных ст. 70 УК РФ не имелось и потому, что назначенное ему приговором суда от 01 февраля 2018 года наказание в виде 1 года лишения свободы, им отбыто.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум Новосибирского областного суда приходит к следующему.

Виновность ФИО2 в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Все обстоятельства, при которых ФИО2 совершил эти преступления, и подлежащие доказыванию, по настоящему делу установлены.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций о виновности ФИО2 в совершении двух сбытов наркотических средств, имевших место 20 июля 2017 года (преступление № 1) и 25 июля 2017 года (преступление № 2) не оспариваются осужденным в кассационной жалобе.

Доводы осужденного по преступлению № 3 о том, что наркотическое средство было приобретено им для личного потребления, суд обоснованно оценил как не соответствующие действительности, поскольку исследованными доказательствами подтверждается иное, а именно наличие у осужденного умысла на распространение наркотического средства.

Президиум соглашается с выводом суда о доказанности вины ФИО2 в покушении на незаконный сбыт героина массой 43,893 грамма, поскольку он основан на исследованных в суде доказательствах, которые являются допустимыми и достаточными для принятия такого решения.

Так, в опровержение доводов ФИО2 об отсутствии у него умысла на сбыт обнаруженного при обыске наркотического средства, суд обоснованно сослался на показания самого ФИО2 в ходе предварительного следствия, в которых он подробно и последовательно сообщал, что целью приобретения и хранения им наркотического средства (героина) являлся его последующий сбыт. С указанной целью он приобрел и две сим-карты оператора <данные изъяты>, одну из которых использовал для связи с покупателями наркотических средств, на второй создал киви-кошелек для перевода последними ему денег за приобретаемое наркотическое средство. Приобретенный последний раз героин массой около 40 граммов он пересыпал в стеклянную банку, расфасовал, используя электронные весы и фольгу, небольшую часть героина по фольгированным сверткам, которые вместе с банкой с тем же содержимым хранил закопанными в земле у хозяйственной постройки вблизи дома. Наркотическое средство сбывал через «тайники-закладки» после поступления денег на киви-кошелек либо передавал на руки покупателю за наличные денежные средства. В середине июля 2017 года он сбыл героин незнакомому мужчине, представившемуся М., который с ним предварительно созвонился и перевел деньги на киви-кошелек в сумме <данные изъяты> рублей, передав возможно два «чека» наркотического средства. 25 июля 2017 года он сбыл тому же мужчине два фольгированных свертка за <данные изъяты> рублей наличными денежными средствами, а переданные мужчиной деньги положил в полимерный пакет и закопал в землю. После этого появились сотрудники полиции, которые произвели его личный досмотр, изъяв сотовый телефон «<данные изъяты>» с двумя вышеуказанными сим-картами, а также обыск в жилище, в ходе которого в присутствии понятых по его указанию были обнаружены и изъяты 18 фольгированных свертков с героином, стеклянная банка с тем же наркотическим средством, полимерные пакеты с денежными средствами, полученными от указанного покупателя в сумме <данные изъяты> рублей и в сумме <данные изъяты> рублей, также полученные ранее от продажи героина, весы и фольга, используя которые он расфасовывал наркотическое средство. При помощи собаки было обнаружено место в бане, где он фасовал героин, и между досок было изъято содержимое, кроме того, карта <данные изъяты>, на которую он несколько раз переводил деньги со своего киви-кошелька.

В судебном заседании ФИО2 свои показания изменил, утверждая об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства, однако суд данному изменению показаний дал надлежащую оценку, не согласиться с которой оснований не имеется.

Так, показания ФИО2, данные им в ходе предварительного следствия, согласуются с показаниями свидетелей М1.. и Щ. о том, что 20 июля 2017 года К. добровольно выдал наркотическое средство (героин), которое, со слов последнего, он приобрел у ФИО2 25 июля 2017 года при проведении проверочной закупки подтвердилась информация о сбыте ФИО2 наркотических средств. Они наблюдали и видели, как ФИО2, получив от К. наличные денежные средства, передал ему из рук в руки наркотическое средство (героин). В тот же день при обыске в доме ФИО2 было обнаружено наркотическое средство (героин) в 18-ти фольгированных свертках и в банке, предназначенные, со слов ФИО2, для сбыта, денежные средства в полимерных пакетах, а также электронные весы и фольга, используемые, со слов ФИО2, для расфасовки наркотиков. При помощи собаки было обнаружено место в бане, где он фасовал героин, и между досок было изъято содержимое, кроме того, карта <данные изъяты>, на которую он несколько раз переводил деньги со своего киви-кошелька.

Свидетель С. подтвердил сведения, изложенные в протоколе обыска от 25 июля 2017 года, также указав, что ФИО2 по поводу обнаруженных денежных средств пояснил, что они получены от продажи героина, а по поводу весов и фольги, - о том, что при их помощи он расфасовывает наркотическое средство.

Указанные доказательства, наряду с заключениями экспертов о массе наркотического средства (героина), изъятого у ФИО2, - 2,463 грамма в 18-ти свертках из фольги и 41,430 грамма в банке, относящейся к крупному размеру, как и предметов для расфасовки наркотических средств, свидетельствуют о наличии у ФИО2 умысла на незаконный сбыт героина в крупном размере.

Таким образом, оценив исследованные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО2 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере и верно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Факт употребления ФИО2 наркотических средств, сам по себе, не порочит вышеперечисленные доказательства и не ставит под сомнение вывод суда о наличии у ФИО2 умысла на незаконный сбыт наркотического средства, который сделан судом на основании достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств.

Существенных нарушений уголовно – процессуального закона, влекущих отмену приговора, по настоящему делу не допущено.

В соответствии со ст. 15 УПК РФ судопроизводство по настоящему уголовному делу осуществлялось судом на основе состязательности сторон. Судом созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Назначенное наказание за преступления, предусмотренные ч.1 ст. 228.1, ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений в порядке ч.3 ст. 69 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному. Оснований для его смягчения не имеется.

К таким же выводам пришел и суд апелляционной инстанции, проверяя законность, обоснованность и справедливость приговора по апелляционным жалобам осужденного и его защитника – адвоката Бабыниной Л.Г., внеся в приговор лишь незначительные изменения.

Вместе с тем, приговор суда и апелляционное определение в отношении ФИО2 подлежат изменению в соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно – процессуального закона, повлиявшего на исход дела.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым; приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

Как следует из обжалуемого приговора Новосибирского районного суда Новосибирской области от 04 июня 2018 года, суд признал ФИО2 виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228.1 УК РФ, а также преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, в период испытательного срока, назначенного приговором мирового судьи 1-го судебного участка Центрального судебного района г. Новосибирска от 03 апреля 2017 года, отменил на основании ч.5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по этому приговору и назначил окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ, присоединив частично не отбытое наказание по приговору от 03 апреля 2017 года.

Однако, при постановлении приговора суду не было известно, что ранее – 01 февраля 2018 года ФИО2 был осужден приговором Дзержинского районного суда г. Новосибирска по ч.1 ст. 228 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы; этим же приговором отменено условное осуждение по приговору мирового судьи 1-го судебного участка Центрального судебного района г. Новосибирска от 03 апреля 2017 года и назначено наказание по правилам ст. 70 УК РФ.

Таким образом, наказание по приговору мирового судьи 1-го судебного участка Центрального судебного района г. Новосибирска от 03 апреля 2017 года было присоединено дважды: первоначально – по приговору Дзержинского районного суда г. Новосибирска от 01 февраля 2018 года, и повторно – по приговору Новосибирского районного суда Новосибирской области от 04 июня 2018 года, что недопустимо, поскольку нарушает закрепленный в статье 6 УК РФ принцип справедливости наказания.

При таких данных состоявшиеся судебные решения подлежат изменению, а кассационная жалоба осужденного, - частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 - 401.15 УПК РФ, президиум Новосибирского областного суда

п о с т а н о в и л:

Кассационную жалобу осужденного ФИО2 удовлетворить частично.

Приговор Новосибирского районного суда Новосибирской области от 04 июня 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 29 августа 2018 года в отношении ФИО2 изменить:

исключить указание суда об отмене ФИО2 на основании ч.5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору мирового судьи 1-го судебного участка Центрального судебного района г. Новосибирска от 03 апреля 2017 года и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Считать ФИО2 осужденным по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228.1 УК РФ, и преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, к 9 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части указанные судебные решения в отношении ФИО2 оставить без изменения.

Председательствующий С.В. Сажнева