Постановление № 44У-27/2017 4У-297/2017 от 30 ноября 2017 г. по делу № 1-5/17

1 инстанция Васильева И.В. 44у-27/2017

2 инстанция Жбанков В.А.


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

город Псков 01 декабря 2017 года

Президиум Псковского областного суда в составе:

Председательствующего Кондратьева В.Н.,

членов президиума Овчинина В.В., Бобровой Л.И., Комлюкова А.В., Сладковской Е.В., Лебедева А.А., Ельчаниновой Г.А.,

с участием заместителя прокурора Псковской области Борисенко В.А.,

осужденного ФИО1,

защитника - адвоката Гаркуши М.П., представившей удостоверение (****), ордер (****)

потерпевших З., Е.,

представителя потерпевших В., А.- М.,

при секретаре Бошковой А.Н.,

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО1 и кассационное представление прокурора Псковской области Белова С.Д. на приговор Псковского городского суда от 30 июня 2017 года и апелляционное определение Псковского областного суда от 30 августа 2017 года.

Заслушав доклад судьи Псковского областного суда Аброськина Г.И., изложившего содержание оспариваемых судебных решений, существо кассационной жалобы ФИО1 и представления прокурора, мотивы их передачи с материалами дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления осужденного ФИО1, адвоката Гаркуши М.П., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Псковской области Борисенко В.А., поддержавшего кассационное представление, потерпевших З., Е. и представителя потерпевших М., об отсутствии оснований для отмены приговора, президиум

У С Т А Н О В И Л:

По приговору Псковского городского суда Псковской области от 30 июня 2017 года

ФИО1, <данные изъяты>, судимостей не имеющий,

осужден за 11 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы за каждое преступление. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 30 июня 2017 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 07 февраля 2016 по 29 июня 2017 года.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах и гражданских исках потерпевших.

С осужденного в возмещение причиненного потерпевшим ущерба взыскано в пользу: Т. – 425000 рублей, З. - 330000 рублей, Ш. – 335000 рублей, Б. – 212000 рублей, И. – 670000 рублей.

Апелляционным определением Псковского областного суда от 30 августа 2017 года приговор суда оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным в совершении 11 фактов мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, при этом пять из них (в отношении потерпевших Т. на сумму 425000 руб., З. на сумму 330000 руб., Ш. на сумму 335 000 руб., У. на сумму 310000 руб. и И. на сумму 670000 руб.) совершены с использованием своего служебного положения, в крупном размере; пять преступлений – с использованием своего служебного положения и причинением значительного ущерба гражданину (в отношении потерпевших К. на сумму 200000 руб., А. на сумму 225000 руб., В. на сумму 204000 руб., Ж. на сумму 245000 руб. и Б. на сумму 212000 руб.),, и одно (в отношении потерпевшего Е. на сумму 300000 руб.) в крупном размере.

Преступления ФИО1 совершены в период с декабря 2012 года по июнь 2014 года. Обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре суда.

В кассационной жалобе и дополнении к ней ФИО1 просит об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

По мнению осужденного, доказательства, свидетельствующие о наличии у него прямого умысла на совершение мошенничества, отсутствуют, показания потерпевших и свидетелей являются противоречивыми, а выводы суда не соответствуют имеющимся доказательствам. Полагает, что представленные сторонами обвинения и защиты доказательства свидетельствуют, что деятельность фирмы «ЭкоДом» велась, работы по заключенным договорам проводились и его действия следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ, в редакции ФЗ от 29.11.2012 г. № 207-ФЗ.

Также отмечает, что по ряду преступлений им причинен ущерб на сумму не превышающую 250000 рублей, однако его действия квалифицированы судом по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Кроме того, полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела допущены нарушения закона при избрании, а впоследствии и при продлении меры пресечения в виде содержания под стражей.

Указывает, что в ходе судебного разбирательства от потерпевшего З. поступали оскорбления и угрозы, он вымогал деньги у его родственников, однако судом никаких мер реагирования принято не было, к уголовной ответственности З. не привлечен, что свидетельствует, по мнению осужденного, о предвзятом отношении со стороны председательствующего и отразилось на приговоре суда.

Помимо прочего, автор кассационной жалобы не согласен с размером назначенного наказания. Полагает, что поскольку отсутствовали отягчающие наказание обстоятельства, при наличии смягчающих, суд имел возможность назначить более мягкое наказание, либо применить положения ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ. Также ФИО1 отмечает, что назначение ему одинакового наказания по всем преступлениям, является нарушением принципов ст. 6, 43, 60 УК РФ.

В кассационном представлении прокурор Псковской области Белов С.Д. выражает несогласие с приговором суда и апелляционным определением в части назначенного ФИО1 наказания, поскольку оно не отвечает критериям справедливости и индивидуализации наказания. Ставит вопрос о смягчении наказания ФИО1 как за отдельные преступления, так и по их совокупности.

Обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и представления прокурора Псковской области Белова С.Д., президиум Псковского областного суда находит приговор Псковского городского суда от 30 июня 2017 года подлежащим изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, т.е. на правильность его разрешения по существу, в частности, на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил и дал в приговоре надлежащую оценку всем исследованным доказательствам с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности - достаточности для правильного разрешения дела. Решения суда первой инстанции по оценке доказательств соответствуют требованиям закона.

Доводы осужденного о неверной оценке судом показаний потерпевших и свидетелей, а также иных собранных по делу доказательств, были предметом рассмотрения судебных инстанций, обоснованно признаны несостоятельными и по существу направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств, к чему в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений пункта 10 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 28.01.2014 года «О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции», оснований не имеется.

Вопреки доводам жалобы, об умысле ФИО1 на завладение денежными средствами потерпевших путем мошенничества свидетельствуют установленные судом характер и способ совершенных осужденным преступлений.

Виновность ФИО2 в совершении хищения имущества потерпевших подтверждена в суде достаточной совокупностью исследованных доказательств, в том числе показаниями потерпевших и свидетелей, договорами на строительство объектов, расписками о получении осужденным денежных средств потерпевших, заключениями экспертиз документов, согласно которых в указанных документах имеются подписи, выполненные осужденным, а также другими доказательствами, которым дана надлежащая оценка, как в приговоре суда, так и в апелляционном определении.

Доводы осужденного о ведении ООО «ЭкоДом» хозяйственной деятельности, неверной квалификации его действий были предметом исследования суда первой и апелляционной инстанций и получили соответствующую оценку, не согласиться с которой оснований не имеется.

Как правильно отмечено в судебных решениях, ФИО1, который являлся единственным учредителем и директором общества, создавалась лишь видимость осуществления предпринимательской деятельности, реальной деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, фирма не вела, о чем свидетельствуют банковские и финансовые документы, и не имела для этого необходимых условий и штата работников. Согласно заключению бухгалтерской судебной экспертизы (****) от (дд.мм.гг.) за период с (дд.мм.гг.) по (дд.мм.гг.) на расчетный счет ООО «ЭкоДом» поступили только <данные изъяты> рублей, которые являлись заемными средствами. Полученные от потерпевших денежные средства, минуя расчетный счет общества, расходовались по собственному усмотрению ФИО1 Договора подряда, заключенные с заказчиками, являлись элементом и способом хищения денежных средств потерпевших, то есть мошенничества свершались под прикрытием договоров гражданско-правового характера. Для реализации умысла на хищение ФИО1: снимал офисное помещение, размещал рекламные объявления в СМИ, позиционировал себя как директора успешной строительной организации, демонстрировал строительные работы, то есть входил в доверие к потерпевшим.

Указанные обстоятельства позволили суду придти к обоснованному выводу о том, что ФИО1 совершались мошенничества путем злоупотребления доверием.

Размер причиненного ущерба потерпевшим подтвержден имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами и определил квалификацию действий осужденного соответствующим квалифицирующим признаком «крупный» и «значительный», определенный в примечании к ст. 158 УК РФ.

Таким образом, осужденным под прикрытием правомерных гражданско-правовых сделок, совершены мошенничества, в результате которых денежные средства потерпевших не оставались в предпринимательской сфере, а были им похищены и использованы по своему усмотрению в рамках заранее сформировавшегося умысла.

Вывод судов первой и апелляционной инстанции о квалификации действий ФИО1 президиум находит правильным и не усматривает оснований для их переквалификации на ст. 159.4 УК РФ.

Вместе с тем, президиум исключает из приговора ФИО1 квалифицирующий признак ч. 3 ст. 159 УК РФ – совершение хищений «с использованием своего служебного положения», поскольку под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, по смыслу уголовного закона, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п.1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд, изложив полномочия, которыми обладал ФИО1 как директор, оставил без внимания, что правовое значение имеет не сам по себе факт исполнения организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, а то, что осужденный вопреки интересам службы использует вытекающие из его служебных полномочий возможности для незаконного завладения чужим имуществом. При этом, в чем именно заключалось использование ФИО1 своих служебных полномочий вопреки интересам службы ни в приговоре суда, ни в предъявленном обвинении не указано.

Таким образом, действия осужденного по фактам хищения имущества К., А., В., Ж. и Б. подлежат квалификации по ч. 2 ст. 159 УК РФ, как хищение чужого имущества, совершенное путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину;

а по фактам хищения имущества потерпевших Т., У., Е., Ш., И. и З. - по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как хищение чужого имущества, совершенное путем злоупотребления доверием, в крупном размере.

Изменение квалификации действий осужденного влечет смягчение назначенного ФИО1 наказания, в том числе по факту хищения имущества Е., учитывая размер причиненного потерпевшему ущерба.

Постановление суда первой инстанции об изменении меры пресечения в виде заключения под стражу ФИО1 в связи с нарушением им ранее избранной меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, равно как последующие продления срока содержания под стражей были предметом проверки суда апелляционной инстанции, при этом нарушений закона не установлено. Оснований полагать, что осужденный незаконно содержался под стражей не имеется. Кроме того, весь срок содержания под стражей зачтен в срок отбывания назначенного приговором суда наказания.

Доводы кассационной жалобы относительно поведения потерпевшего З. в судебных разбирательствах о незаконности принятого судом решения не свидетельствуют. Изучение материалов дела, протоколов судебного заседания показало, что при рассмотрении дела судом первой инстанции необходимые меры по соблюдению порядка в зале судебного заседания принимались. Таким образом, судопроизводство по настоящему делу проведено объективно и беспристрастно. Каких-либо существенных нарушений УПК РФ, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

При назначении наказания президиум, руководствуясь частью 3 статьи 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершённых ФИО1 преступлений, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Назначая наказание, президиум учитывает, что осужденный совершил 5 преступлений средней тяжести и 6 преступлений, отнесённых законодательством к категории тяжких.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, в силу ст. 61 УК РФ, президиум признает наличие на иждивении несовершеннолетних детей, а также состояние здоровья ФИО1 и его супруги.

Кроме того, при назначении наказания учитываются удовлетворительная характеристика по месту жительства, наличие у осужденного постоянного места регистрации, а также то обстоятельство, что ФИО1 не судим.

Определяя вид и размер наказания, в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, учитывая конкретные обстоятельства совершения преступлений, президиум находит возможным исправление ФИО1 только в условиях реальной изоляции от общества.

С учетом отсутствия отягчающих обстоятельств, имущественного и семейного положения осужденного, а также необходимости возмещения гражданских исков назначение по ч. 3 ст. 159 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа является нецелесообразным.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности преступлений, отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также изменения категории преступлений, с учётом положений ч. 6 ст. 15 УК РФ президиум не усматривает.

Иных оснований для изменения состоявшихся в отношении ФИО1 судебных решений не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 1 ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, президиум Псковского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление прокурора Псковской области Белова С.Д. удовлетворить.

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Псковского городского суда от 30 июня 2017 года и апелляционное определение Псковского областного суда от 30 августа 2017 в отношении ФИО1 изменить, исключив квалифицирующий признак ст. 159 УК РФ о совершении осужденным хищения имущества потерпевших Т., К., У., А., В., З., Ж., Ш., И., и Б. «с использованием своего служебного положения».

Квалифицировать действия ФИО1 по фактам хищения имущества К., А., В., Ж. и Б. по ч. 2 ст. 159 УК РФ, как хищение чужого имущества, совершенное путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину и назначить за каждое из указанных преступлений наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года.

Квалифицировать действия ФИО1 по фактам хищения имущества Т., У., Е., Ш., И. и З. по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как хищение чужого имущества, совершенное путем злоупотребления доверием, в крупном размере и назначить за каждое из указанных преступлений наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 4 месяца.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности 5 преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ и 6 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить ФИО1 к отбытию наказание в виде 3 (трех) лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий В.Н. Кондратьев