Постановление № 44У-172/2019 4У-864/2019 от 11 августа 2019 г.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г.Владивосток 12 августа 2019 года

Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Попова И.А.,

членов президиума Лукьянович Е.В., Нужденко Н.П., Поминова А.А., Хребтовой H.Л.,

при секретаре Деревягиной В.Ю.,

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Находкинского городского суда Приморского края от 24 декабря 2010 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ 1968 года в <адрес> Приморского края, судимый:

- 15 декабря 2004 года Находкинским городским судом по ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением положений ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

- 14 марта 2006 года Находкинским городским судом по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- 19 февраля 2007 года Находкинским городским судом по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ, ч.1 ст. 163 УК РФ, на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговорам Находкинского городского суда от 15 декабря 2004 года, от 14 марта 2006 года и окончательно назначено 3 годам 8 месяцам лишения свободы;

- 11 декабря 2007 года Уссурийским городским судом по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности с наказанием по приговору Находкинского городского суда от 19 февраля 2007 года к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождён 13 июля 2009 года по отбытию срока наказания,

осужден по:

- ч.3 ст.30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 28.06.2010) к 4 годам 3 месяцам лишения свободы;

- ч.3 ст.30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 14.07.2010) к 4 годам 3 месяцам лишения свободы;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы,. с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном (кассационном) порядке приговор не пересматривался.

В кассационной жалобе, именуемой надзорной, осужденный ФИО1 оспаривает законность приговора в части признания его виновным в сбыте наркотического средства по эпизоду от 14 июля 2010 года по тем основаниям, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проводилось повторно и спровоцировано сотрудниками правоохранительных органов. Суд признал его виновным в совершении двух эпизодов покушения на сбыт наркотических средств от 28 июня 2010 года и от 14 июля 2010 года, однако не учёл, что у сотрудников правоохранительных органов отсутствовали законные основания для проведения 14 июля 2010 года повторного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Просит приговор изменить, исключить из осуждения эпизод сбыта наркотических средств от 14 июля 2010 года и снизить срок наказания. Кроме того, просит зачесть в срок наказания, назначенного по приговору Находкинского городского суда от 10 октября 2018 года отбытое им наказание по приговору Находкинского городского суда Приморского края от 24 декабря 2010 года.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Бусарова С.А., изложившего материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, основания передачи материалов уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав мнение осужденного ФИО1, с использованием видеоконференцсвязи, адвоката Чебуниной Ю.П., просивших об изменении приговора, заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А., предлагавшего приговор изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в том, что он 28 июня 2010 года в г.Находка Приморского края произвел незаконный сбыт наркотического средства, опия, массой в перерасчёте на высушенное вещество 0,314 грамм, путём продажи наркотического средства гражданке под псевдонимом ФИО8, действовавшей в роли покупателя наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». ФИО1 не смог довести преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе личного досмотра ФИО8

Действия ФИО1 квалифицированы судом по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам.

Он же, признан виновным в том, что 14 июля 2010 года в <адрес> Приморского края произвел незаконный сбыт наркотического средства, опия, массой в перерасчёте на высушенное вещество 0,491 грамм, путём продажи наркотического средства гражданке под псевдонимом ФИО8, действовавшей в роли покупателя наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». ФИО1 не смог довести преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе личного досмотра ФИО8

Действия ФИО1 квалифицированы судом по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона допущены судом.

По смыслу ст.ст.75, 89 УПК РФ и ст.7 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Между тем, по настоящему делу эти требования закона не соблюдены.

Из материалов уголовного дела следует, что на основании имевшейся оперативной информации, для получения доказательств сбыта наркотических средств неустановленным лицом (предположительно мужчиной по имени Охин Олег) сотрудниками милиции по <адрес> 28 июня 2010 года проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», с привлечением в качестве закупщика наркотических средств гражданки под псевдонимом ФИО8, которая была знакома с ФИО1, поскольку ранее приобретала у него наркотические средства (л.д. 13-23).

7 июля 2010 года по результатам оперативно-розыскного мероприятия возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ (л.д.1).

Аналогичное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено в отношении ФИО1 14 июля 2010 года, с участием того же закупщика наркотических средств - ФИО8, при этом в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в качестве основания к его проведению указано, что гражданин ФИО1 занимается сбытом наркотического средства - опий (л.д.77).

23 июля 2010 года по результатам оперативно-розыскного мероприятия, проведённого 14 июля 2010 года возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (л.д.68).

Из показаний свидетеля под псевдонимом ФИО8 (л.д. 24-26; 90-92) следует, что она ранее употребляла наркотическое средство - опий, которое приобретала у ранее знакомого ФИО1 28 июня 2010 года и 14 июля 2010 года она по просьбе сотрудников милиции принимала участие в закупке наркотического средства, опий, у ФИО1

Таким образом, исходя из результатов оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 28 июня 2010 года и показаний свидетеля под псевдонимом ФИО8 сотрудники милиции были достоверно осведомлены о том, что сбытом наркотических средств занимается именно ФИО1, однако не пресекли его действия, а повторно 14 июля 2010 года, с привлечением в качестве закупщика того же лица организовали проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении лица, данные о котором были известны, при этом новых оснований для проведения повторного оперативно- розыскного мероприятия в постановлении о его проведении не приведено и каких-либо иных результатов, кроме очередного документирования факта незаконного сбыта наркотического средства получено не было.

В силу ст.75 УПК РФ доказательства, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 14 июля 2010 года являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут- использоваться для доказывания факта сбыта ФИО1 наркотического средства гражданке под псевдонимом ФИО8

При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения ФИО1 по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 14.07.2010) подлежит отмене, а уголовное преследование в отношении ФИО1 по данному преступлению прекращению на основании п.2 ч.1 ст.27 УПК РФ, п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, с признанием за осужденным права на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.

Ходатайство осужденного о снижении наказания по приговору Находкинского городского суда от 10 октября 2018 года, в связи со снижением наказания по приговору Находкинского городского суда Приморского края от 24 декабря 2010 года, подлежит разрешению в порядке ст.ст.396, 397 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, суд кассационной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Находкинского городского суда Приморского края от 24 декабря 2010 года в отношении ФИО1 в части осуждения по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 14.07.2010) отменить и уголовное преследование прекратить на основании п.2 ч.1 ст.27 УПК РФ, п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за ФИО1 право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.

Исключить из резолютивной части приговора указание о назначении наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ и считать ФИО1 осужденным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 28.06.2010) к 4 годам 3 месяцам лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

И.А. Попов

Председательствующий