Постановление № 44У-137/2018 4У-882/2018 от 18 июня 2018 г. по делу № 1-62/2017

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г.Владивосток 18 июня 2018 года

Президиум Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Дорохова А.П.

членов президиума: Бусарова С.А., Кучинской Е.В., Попова И.А., Украинской Т.И., Нужденко Т.П., Хребтовой Н.Л.,

при секретаре Поповиченко Е.В,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 ФИО14 на приговора Ханкайского районного суда Приморского края от 18 апреля 2017 года, которым

ФИО1 ..., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, не судимый;

осуждён: по ч. 2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор постановлен в особом порядке и в апелляционном порядке не обжалован.

В кассационной жалобе осужденный оспаривает юридическую оценку его действий, просит исключить квалифицирующие признаки преступления «незаконное изготовление и хранение наркотического средства», так как у него изъят раствор наркотического средства, не готовый к употреблению, который он перевозил, то есть фактически не хранил наркотик; полагает необходимым применить к нему положения ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ и смягчить наказание.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Познер Г.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного постановления, доводы кассационной жалобы, основания по которым она передана для рассмотрения в судебное заседание суда кассационной инстанции; выступление адвоката Чебуниной Ю.П., поддержавшей доводы жалобы и полагавшей назначенное наказание несправедливым, а также необоснованным осуждение ФИО1 за действия, направленные на изготовление и хранение наркотического средства, в связи с чем, просила смягчить наказание; мнение заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А, полагавшего незаконным осуждение ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ за действия, связанные с перевозкой наркотического средства и изготовлением; президиум,

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 осужден за то, что 06.10.2016, находясь на участке <адрес>, из ранее собранных верхушечных частей конопли, без цели сбыта, путем экстрагирования органическим растворителем изготовил раствор наркотического средства масла каннабиса (гашишное масло) в органическом растворителе, в пересчете на высушенное вещество 95, 977 г, который разлил в три канистры, поместил в рюкзак, и храня при себе, передвигаясь на мотоцикле, незаконно перевозил указанное наркотическое средство в <адрес>, где намеревался выпарить полученный раствор, однако по пути следования, задержан сотрудниками ....

Его действия квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ – незаконное изготовление, хранение, перевозка без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

Проверив материалы дела, рассмотрев доводы жалобы осужденного, президиум находит приговор подлежащим изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу судом допущены такие нарушения закона.

Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 15.06.2006 (в редакции от 23.12.2010) под незаконным изготовлением наркотического средства без цели сбыта понимается совершение в нарушение закона умышленных действий, в результате которых из растений либо их частей, содержащих наркотическое средство, получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотического средства.

Растворение наркотических средств без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки, в результате которых не меняется химическая структура веществе, не могут рассматриваться как изготовление наркотических средств.

Из материалов уголовного дела, следует, что при задержании у ФИО1 изъято три канистры с раствором масла каннабиса (гашишного масла).

Указанное обстоятельство подтверждено заключением эксперта № 100 от 25.10.2016, согласно которому жидкость в канистрах является кустарно изготовленным препаратом из конопли - раствором наркотического средства масла каннабиса (гашишное масло) в органическом растворителе, т.е. не готовое к использованию и потреблению наркотическое средство.

При изложенных обстоятельствах, президиум находит незаконным вывод суда о виновности ФИО1 в изготовлении наркотического средства в крупном размере.

Кроме того, по смыслу закона, вопрос о наличии в действиях лица состава преступления - незаконной перевозки без цели сбыта и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, фактических обстоятельств перевозки, количества, размера, объема наркотических средств, места их нахождения, а также других обстоятельств дела.

Это требование закона по настоящему делу выполнено не в полном объеме.

Судом установлено, что ФИО1 раствор наркотического средства, находящийся в трёх пятилитровых канистрах, поместил в рюкзак, и храня при себе, двигался на мотоцикле в <адрес>, где намеревался изготовить наркотическое средство.

При изложенных обстоятельствах, президиум приходит к выводу, что ФИО1 хранил при себе наркотическое средство, совершая поездку на принадлежащем ему мотоцикле.

Использование мотоцикла при установленных судом обстоятельствах, является не достаточным признаком для признания в деянии ФИО1 квалифицирующего признака ч.2 ст. 228 УК РФ - «перевозка наркотического средства», поскольку умысел виновного был направлен на изготовление и хранение наркотического средства – масла каннабиса.

Исключение из осуждения ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ квалифицирующих признаков «незаконное изготовление и перевозка наркотического средства в крупном размере», влечёт снижение наказания.

Согласно положениям ч. ч.1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание.

Это требование закона по настоящему делу также учтено не в полной мере.

Отягчающих обстоятельств у ФИО1 не установлено.

Смягчающим обстоятельством суд признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления и применил к ФИО1 положения ч.1 ст. 62 УК РФ.

Кроме этого судом приняты во внимание: степень тяжести общественной опасности совершенного преступления, характеризующие данные о личности ФИО1, который в содеянном раскаялся, полностью признал вину, положительно характеризуется по месту работы, ..., а также что он отрицательно характеризуется по месту жительства участковым, поскольку ранее привлекался к административной ответственности, за что в соответствии с законом понёс соответствующее наказание.

Указанные обстоятельства, повлияли на вывод суда об отсутствии оснований для применения к осужденному положений ст. 64, ст.73 УК РФ.

Однако, президиум находит, что при наличии совокупности положительных характеризующих данных о личности, характеристика участкового не является достаточным основанием для исключения возможного применения положений ст. 64 УК РФ.

Так из материалов дела следует, что с момента совершения преступления и до рассмотрения уголовного дела судом по существу прошёл значительный период времени в ходе которого ФИО1 ни в чём предосудительном замечен не был; его поведение в ходе предварительного расследования уголовного дела и в суде также свидетельствует об искреннем раскаяние в содеянном, что в совокупности указывает о снижении степени его общественной опасности и о возможном применения к нему положений ст. 64 УК РФ.

По указанным обстоятельствам президиум приходит к выводу о возможном применении к ФИО1 и положения ч.6 ст. 15 УК РФ - изменить категорию преступления, за которую он осужден, с тяжкой на среднюю тяжесть.

На основании п. «а» ч.1 ст. 58 УК РФ местом отбывания наказания ФИО1 назначить колонию-поселения.

Других оснований для изменения приговора не имеется.

Руководствуясь ст. 40114 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 ФИО14 удовлетворить частично.

Приговор Ханкайского районного суда Приморского края от 18 апреля 2017 года в отношении ФИО1 ФИО14 изменить:

- исключить из осуждения по ч.2 ст. 228 УК РФ квалифицирующие признаки «незаконное изготовление, перевозка наркотического средства в крупном размере без цели сбыта»;

- считать ФИО1 осужденным по ч.2 ст. 228 УК РФ – незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере;

- наказание, назначенное по ч.2 ст. 228 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ, смягчить до 2 лет лишения свободы;

- на основании ч.6 ст. 15 УК РФ изменить категорию преступления с тяжкой на среднюю тяжесть;

- местом отбывания наказания назначить колонию-поселения.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий А.П.Дорохов

Копия верна

Судья Приморского краевого суда Г.А.Познер