Постановление № 44У-222/2019 4У-1326/2019 от 27 октября 2019 г. по делу № 1-90/2019

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 28 октября 2019 года

Президиум Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Попова И.А.

членов президиума Дышлового И.В., Лукьянович Е.В., Поминова А.А., Федоровой Л.Н., Чугункиной Н.П.

при секретаре Устинович В.А.

рассмотрел кассационное представление заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А. о пересмотре приговора Партизанского районного суда Приморского края от 21.05.2019, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в пос. п. Врангель Приморского края, не судимый,

осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определено к отбытию 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО1 изменена мера пресечения, взят под стражу в зале суда и постановлено зачесть в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей с 21.05.2019 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня лишения свободы.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу 03.06.2019.

В кассационном представлении поставлен вопрос об исключении из приговора указания о применении льготного коэффициента при зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 21.05.2019 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку такое решение противоречит закону.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кудьявиной Г.И., изложившей материалы дела, доводы кассационного представления, основания передачи представления на рассмотрение президиума, выслушав заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., поддержавшего доводы представления и предлагавшего исключить указание о зачете времени содержания под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, выслушав адвоката Цой С.П., возражавшего против доводов представления, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Согласно приговору ФИО1 осужден за то, что примерно в 11 часов 25.08.2018, находясь на участке местности лесного массива в районе с.Ястребовка Партизанского муниципального района Приморского края путем ручного сбора с обнаруженных кустов конопли незаконно приобрел части растений, которые согласно заключению эксперта являются частями наркосодержащего растения конопли, массой не менее 1716 г, что является крупным размером, перенес части растений по месту своего жительства во двор <адрес> в <адрес>, где с помощью ацетона незаконно изготовил наркотическое средство, которое согласно заключению эксперта является раствором наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), постоянной массой 12,35 г, что относится к крупному размеру; из части наркотического средства изготовил для личного употребления наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), массой 0,28 г, которое смешал с табаком, получив смесь, содержащую наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), постоянной массой 1,48 г,

Указанные наркотические средства ФИО1 незаконно без цели сбыта хранил по месту своего жительства до момента изъятия сотрудниками полиции 25.08.2018.

Кроме того, в период с 17 час. до 17 час.20 мин. 25.08.2018 ФИО1, находясь в помещении магазина «Кедр» тайно похитил принадлежащий гр-ке ФИО10 сотовый телефон с сим-картой, причинив ей значительный материальный ущерб на сумму 6500 руб.

Действия ФИО1 квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение, изготовление и хранение наркотических средств в крупном размере, а также по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационного представления, президиум приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены либо изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения уголовного закона допущены судом при решении вопроса о зачете в срок отбытия наказания времени содержания осужденного под стражей в соответствии со ст.72 УК РФ.

Принимая решение о зачете в срок лишения свободы времени содержания осужденного под стражей из расчета один день за полтора дня лишения свободы, суд не учел положения части 3.2 ст. 72 УК РФ, согласно которым в отношении лиц, осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии общего режима.

Поскольку неправильное применение уголовного закона повлияло на исход дела в целом, приговор в этой части подлежит изменению по доводам кассационного представления.

Кроме того, согласно приговору ФИО1 незаконно приобрел части растений, которые согласно заключению эксперта являются частями наркосодержащего растения конопли, массой не менее 1716 г, что является крупным размером, которые незаконно хранил по месту своего жительства. Эти действия квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем, диспозиция статьи 228 УК РФ предусматривает самостоятельную ответственность за незаконные действия с растениями, содержащими наркотические средства и их частями. При квалификации действий ФИО1 этот квалифицирующий признак не указан, поэтому из объема обвинения следует исключить осуждение за действия, связанные с растениями, содержащими наркотические средства и их частями, а именно: незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере и их хранение.

Также согласно приговору ФИО1 незаконно изготовил наркотическое средство – раствор наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), постоянной массой 12,35 г, что относится к крупному размеру; а также наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), массой 0,28 г, которое смешал с табаком, получив смесь, содержащую наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), постоянной массой 1,48 г, в значительном размере.

По смыслу закона под изготовлением наркотического средства, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта понимаются совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Раствор наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) не является готовым к употреблению, а потому эти действия, а также смешивание масла каннабиса (гашишного масла), массой 0,28 г, с табаком, нельзя признать изготовлением наркотических средств.

В данном случае ФИО1 должен нести ответственность только за их незаконное хранение.

Учитывая изложенное ФИО1 следует считать осужденным по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконное хранение наркотических средств в крупном размере - раствора наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), постоянной массой 12,35 г, и смеси масла каннабиса (гашишного масла), массой 0,28 г, с табаком, постоянной массой 1,48 г, что является значительным размером.

За данное преступление ФИО1 назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией части второй ст.228 УК РФ.

С учетом данных о личности осужденного, характера и общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, президиум не усматривает оснований для применения положений ст.64 УК РФ и изменения категории преступления.

С учетом вносимых изменений президиум полагает возможным смягчить наказание, назначенное на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений.

Других оснований для изменения приговора не имеется.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Партизанского районного суда Приморского края от 21.05.2019 в отношении ФИО1 изменить:

исключить по ч.2 ст.228 УК РФ осуждение за незаконное приобретение и изготовление наркотических средств в крупном размере.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.2 ст.228 УК РФ и п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, окончательно к отбытию назначить 3 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание о зачете в срок наказания времени содержания ФИО1 под стражей с 21.05.2019 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня лишения свободы.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей с 21.05.2019 до вступления приговора в законную силу - 03.06.2019 - из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий И.А. Попов