Постановление № 44У-89/2018 4У-613/2018 от 6 августа 2018 г. по делу № 1-101/2016

№ 44у-89/2018


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г.Тула 7 августа 2018 года

Президиум Тульского областного суда в составе:

председательствующего Хорошилова И.М.,

членов президиума: Кусева А.П., Селищева В.В., Бугакова О.А., Федоровой С.Б.,

при секретаре Родиной О.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю. на приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 28 июля 2016 года.

По приговору Новомосковского городского суда Тульской области от 28 июля 2016 года ФИО1, родившийся <данные изъяты>,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 28 июля 2016 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 6 декабря 2015 года по 27 июля 2016 года.

В апелляционном порядке приговор в отношении ФИО1 не обжаловался.

Этим же приговором осужден ФИО2:

по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет,

по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет,

по ч.3 ст. 30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 9 ноября 2016 года приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 28 июля 2016 года оставлен без изменения.

Постановлением президиума Тульского областного суда от 27 февраля 2018 года приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 28 июля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 9 ноября 2016 года в отношении ФИО2 изменены:

- действия ФИО2 переквалифицированы с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ;

- исключено из приговора указание о признании в соответствии с п.«в» ч.1 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору;

- назначено ФИО2 по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 10 месяцев;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, ч.3 ст. 30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО2 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части указанные приговор и апелляционное определение оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Тульского областного суда Ольчук Л.П., изложившей обстоятельства дела, содержание принятого по делу судебного решения, доводы кассационного представления, послужившие основанием для передачи кассационной жалобы с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав выступление заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю. по доводам представления, осужденного ФИО1 и адвоката Громовой О.А., поддержавших доводы кассационного представления, президиум

установил:

по приговору ФИО1 осужден за незаконное приобретение 5 декабря 2015 года, около 15 часов 30 минут, из тайника-закладки в <данные изъяты> и перевозку в тот же день на автомашине без цели сбыта наркотических средств в крупном размере – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин), массой 109,19 гр., и метадона, массой 6,73гр.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тульской области Митин Д.Ю. выражает несогласие с приговором. Считает, что с учетом изменений, внесенных в приговор и апелляционное определение постановлением президиума Тульского областного суда от 27 февраля 2018 года, переквалификации действий ФИО2 с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ и исключению указания на наличие по указанному преступлению отягчающего наказание обстоятельства «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» совместно со ФИО1, указанное отягчающее наказание обстоятельство подлежит исключению из приговора и в отношении осужденного по ч.2 ст.228 УК РФ ФИО1, а назначенное тому наказание – смягчению.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум считает, что приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 28 июля 2016 года подлежит изменению по основанию, предусмотренному ч.1 ст.401.15 УПК РФ, ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела.

В силу ст.401.1УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

В соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали два или более исполнителя, заранее договорившееся о совместном совершении преступления.

Как видно из приговора, при назначении ФИО1 наказания отягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п.«в» ч.1 ст.63 УК РФ суд признал совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, совместно с ФИО2

Вместе с тем постановлением президиума Тульского областного суда от 27 февраля 2018 года действия ФИО2 переквалифицированы с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, в связи с чем исключено указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору совместно со ФИО1, поскольку соучастие в совершении преступления в форме пособничества в силу ч.2 ст.35 во взаимосвязи с ч.1 ст.33 УК РФ не свидетельствует о его совершении группой лиц по предварительному сговору.

Таким образом, президиум, учитывая внесенные в приговор изменения в отношении ФИО2, считает, что из приговора в отношении ФИО1 подлежит исключению указание о признании отягчающим наказание обстоятельством совершение им преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, группой лиц по предварительному сговору совместно с ФИО2

В связи с вносимыми в приговор изменениями назначенное ФИО1 наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.401.14 УПК РФ, президиум

постановил:

кассационное представление заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю. удовлетворить.

Приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 28 июля 2016 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора указание о признании в соответствии с п.«в» ч.1 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, совершение им преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, группой лиц по предварительному сговору.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч.2 ст.228 УК РФ в виде лишения свободы до 4 лет 10 месяцев.

В остальном вышеуказанный приговор оставить без изменения.

Председательствующий