Постановление № 44-У-177/2018 44У-177/2018 4У-1462/2018 от 19 декабря 2018 г. по делу № 1-188/2018

<данные изъяты>

ПРЕЗИДИУМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 декабря 2018 г. № 44-у-177/2018

Президиум Забайкальского краевого суда в составе председательствующего Шишкиной Н.П.,

членов президиума Воросова С.М., Литвинцевой И.В., Нестерова М.В., Ревенко Т.М., Ходусовой И.В.

при секретаре Дианове П.В.

рассмотрел в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, материалы уголовного дела по кассационному представлению заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. на приговор Шилкинского районного суда Забайкальского края от 24 августа 2018 года,

которым ФИО1, родившийся

<Дата> в <адрес>

<адрес>, ранее судимый:

- 6 декабря 2016 года Шилкинским районным судом Забайкальского края поп. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основаниист. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

-16 января 2017 года тем же судом по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 100 часам обязательных работ, снят с учета по отбытию наказания 27 февраля 2017 года;

- 15 мая 2018 года тем же судом по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ с учетом ч. 6.1 ст. 88 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Шилкинского районного суда от 16 декабря 2016 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по указанному приговору окончательно назначено 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на содержание под стражей со взятием под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 24 августа 2018 года. На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 24 августа 2018 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 4 сентября 2018 года.

В кассационном представлении, переданном для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции постановлением судьи Забайкальского краевого суда от 30 ноября 2018 года, поставлен вопрос об отмене приговора.

От личного участия в судебном заседании суда кассационной инстанции и от помощи адвоката осужденный ФИО1 отказался. Однако в силу ст. 51 УПК РФ участие адвоката по делу является обязательным.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Бадаговой Л.Ф., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационного представления, мотивы передачи представления в президиум для рассмотрения в судебном заседании, выслушав заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л., поддержавшего представление, адвоката Масловой Н.А. об отказе в удовлетворении кассационного представления, президиум

установил:

ФИО1 осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - каннабиса (марихуаны) массой 598,10 г, совершенные в период с 3 по 4 октября 2017 года в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении прокурором поставлен вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела в отношении ФИО1 в тот же суд на новое судебное рассмотрение иным составом суда ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, несовместимых с принципами неотвратимости наказания, искажающих суть правосудия.

Указано, что при решении вопроса о виде и размере наказания суд пришел к обоснованному выводу о необходимости отмены условного осуждения и назначении наказания в виде реального лишения свободы. Вместе с тем, как в описательно-мотивировочной части, так и в резолютивной части приговора необоснованно указал на отмену условного осуждения и назначении наказания в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором Шилкинского районного суда от 16 декабря 2016 года, поскольку указанный приговор в отношении ФИО1 не выносился. Необходимо было отменить условное осуждение по приговору Шилкинского районного суда от 6 декабря 2016 года и присоединить на основании ст. 70 УК РФ неотбытую часть наказания по указанному приговору. Таким образом, суд в нарушение требований ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Шилкинского районного суда от 6 декабря 2016 года фактически не отменил и к назначенному наказанию по настоящему приговору не присоединил. Учитывая, что ФИО1 совершил тяжкое преступление в период испытательного срока по приговору от 6 декабря 2016 года, характеризуется отрицательно, оснований для сохранения условного осуждения по указанному приговору не имеется. Исключение из приговора указания об отмене условного осуждения и назначении наказания по совокупности приговоров, назначение условного осуждения повлекут несправедливость приговора вследствие мягкости наказания, что противоречит основополагающим принципам уголовного судопроизводства. Кроме того, согласно требованиям ч. 3.3 ст. 72 УК РФ лицам, осужденным за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день. В нарушение указанной нормы закона суд зачел срок содержания под стражей с 24 августа 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания. Неверный зачет срока содержания под стражей повлек нарушение принципа неотвратимости наказания, в связи с чем судебное решение не может быть признано законным и обоснованным и подлежит отмене. На период нового судебного рассмотрения с учетом данных о личности,

конкретных обстоятельств дела ФИО1 необходимо избрать меру пресечения в виде заключения под стражу.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, президиум приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по настоящему уголовному делу имеются.

Выводы суда о виновности осужденного, квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ в приговоре мотивированы, основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, признанных судом допустимыми и достоверными, не оспариваются, сомнений не вызывают.

При назначении ФИО1 наказания судом учитывались характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, в том числе смягчающие наказание обстоятельства: полное признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте, состояние здоровья, а также явка с повинной и активное способствование расследованию преступления, положения ст. 88 и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вывод о возможности исправления осужденного лишь в условиях изоляции от общества в приговоре мотивирован.

Однако приговор Шилкинского районного суда от 24 августа 2018 года, постановленный в отношении ФИО1, нельзя признать соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ, поскольку суд ошибочно вместо приговора Шилкинского районного суда от 6 декабря 2016 года отменил условное осуждение по приговору Шилкинского районного суда от 16 декабря 2016 года.

При назначении наказания ФИО1 по совокупности приговоров в соответствии с требованиями ст. 70 УК РФ присоединил к назначенному наказанию неотбытую часть наказания по приговору от 16 декабря 2016 года, который в отношении ФИО1 не выносился.

Кроме того, в связи с тем, что ФИО1 осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд вопреки положениям ч. 3.3 ст. 72 УК РФ срок содержания осужденного под стражей с 24 августа 2018 года до вступления приговора в законную силу зачел в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления приговора в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 3 февраля 2010 г. N 148-00, нарушениями, которые могут повлечь пересмотр вступившего в законную силу судебного решения в сторону, ухудшающую положение осужденного, являются существенные (фундаментальные) нарушения как уголовно-процессуального закона, так и уголовного закона.

Поскольку приговор в отношении ФИО1 вступил в законную силу 4 сентября 2018 года, допущенные нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенными, представление прокурора подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, президиум не усматривает оснований для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное разбирательство.

Из вводной части приговора видно, что суд верно установил, что ФИО1 осужден приговором Шилкинского районного суда Забайкальского края от 6 декабря 2016 года, а не приговором этого же суда от 16 декабря 2016 года.

Копия именно этого приговора – от 6 декабря 2016 года имеется в материалах уголовного дела (том 1, л. д. 238-241), судимость по указанному приговору подтверждается сведениями ИЦ УМВД РФ по Забайкальскому краю (том 1, л. д. 216).

Сведений о судимости по приговору от 16 декабря 2016 года материалы уголовного дела не содержат.

Согласно протоколу судебного заседания (том 2, л. д. 30-35) суд исследовал копии приговоров от 6 декабря 2016 года, от 16 января 2017 года и от 15 мая 2018 года.

При таком положении президиум считает, что указание в дате приговора вместо 6-го декабря 16-го декабря 2016 года является технической ошибкой, которую можно исправить путем внесения в приговор соответствующих изменений.

Президиум изменяет приговор в отношении ФИО1 с уточнением даты приговора, условное осуждение по которому отменено на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ, а неотбытое наказание присоединено частично к назначенному наказанию по правилам ст. 70 УК РФ.

Кроме того, подлежит исключению указание суда о зачете в срок наказания периода содержания осужденного под стражей в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Согласно требованиям ч. 3.3 ст. 72 УК РФ лицам, осужденным за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Иных оснований для изменения приговора президиум не усматривает.

Процессуальные издержки, связанные с участием адвоката в суде кассационной инстанции, в соответствии с положениями ст. 131, 132 УПК РФ возмещению за счет осужденного не подлежат.

Руководствуясь ст. 401. 14, ст. 401.15 УПК РФ, президиум

постановил:

1.Кассационное представление заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. удовлетворить частично.

2. Приговор Шилкинского районного суда Забайкальского края от 24 августа 2018 года в отношении ФИО1 изменить.

Уточнить, что на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Шилкинского районного суда от 6 декабря 2016 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Шилкинского районного суда от 6 декабря 2016 года, а не по приговору того же суда от 16 декабря 2016 года, как ошибочно указано судом.

Считать ФИО1 осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ с учетом ч. 6.1 ст. 88 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Шилкинского районного суда от 6 декабря 2016 года – к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания по приговору исчислять с 24 августа 2018 года.

Исключить указание о зачете времени содержания под стражей ФИО1 с 24 августа 2018 года до вступления приговора в законную силу на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть время содержания под стражей ФИО1 с 24 августа по 4 сентября 2018 года в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В остальном приговор оставить без изменения.

Процессуальные издержки, связанные с участием адвоката в суде

кассационной инстанции в сумме 1650 рублей, отнести за счет средств федерального бюджета.

Председательствующий Н.П. Шишкина

<данные изъяты>