Постановление № 44-У-131/2017 44У-131/2017 4У-1175/2017 от 29 октября 2017 г. по делу № 1-54/2016

№ 44-У-131/2017


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Омск 30 октября 2017 года.

Президиум Омского областного суда в составе:

председательствующего Яркового В.А.,

членов президиума Светенко Е.С., Холодовой М.П., Масленкиной С.Ю.;

при секретаре Шхалевой С.В.;

с участием:

заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М.;

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Куйбышевского районного суда г. Омска от 04.03.2016 и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25.08.2016 в отношении осужденного ФИО1,

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Куйбышевского районного суда города Омска от 04.03.2016

ФИО1, <...>;

осужден за совершение 6 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении потерпевших: Д.Л.В., С.И.В., П.Е.А., В.В.Ф., С.В.В., К.В.В.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое, по совокупности преступлений, по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний – к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопросы по мере пресечения, гражданским искам, определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25.08.2016 приговор изменен.

Из установочно-мотивировочной части приговора исключено указание на принятие судом во внимание мнения потерпевших о строгом наказании ФИО1 и о частичном возмещении им ущерба только двум потерпевшим.

В остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Завертяевой М.С., потерпевшей С.И.В. - без удовлетворения.

При этом в вводной части апелляционного определения ошибочно указано, что суд определил местом отбытия наказания исправительную колонию строгого режима, а описательно – мотивировочной части определения, ошибочно указано о квалификации незаконных действий осужденного ч.3 ст.111 УК РФ.

Согласно приговору, ФИО1 совершил шесть мошенничеств, то есть шесть хищений чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину и с использованием своего служебного положения.

Как установил суд, ФИО1, являясь на основании решения учредителя № <...> от <...> директором ООО «Современные информационные технологии и коммуникации» (сокращенное наименование ООО «Синтекс Ком»), зарегистрированного <...> в межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области, выполняя в силу занимаемой должности организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, связанными с выполнением должностных обязанностей, в которые в том числе входили руководство текущей деятельностью Общества, представление без доверенности его интересов и совершение сделок от имени данного Общества, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения путем обмана денежных средств, принадлежащих физическим лицам, летом 2012 года разместил рекламные объявления в средствах массовой информации, в которых умышленно указал заведомо ложные сведения о деятельности агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком» и реализации им квартир в различных районах города Омска, по цене значительно ниже рыночной.

После чего, в период с <...> по <...> ФИО1, действуя из корыстных побуждений, с прямым умыслом, направленным на хищение путем обмана чужих денежных средств, используя реквизиты агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком» и свое служебное положение, под предлогом оплаты квартир, а также оплаты своих услуг, которые в действительности оказывать не намеревался, совершил ряд мошенничеств в отношении Д.Л.В., С.И.В., П.Е.А., В.В.Ф., С.В.В. и К.В.В. при следующих обстоятельствах.

Так, <...> в дневное время, Д.Л.В., узнав о реализации агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» квартир в различных районах <...> по цене

значительно ниже рыночной, прибыла в офис агентства Синтекс КАПИТАЛ», по адресу: г. Омск, <...> с целью приобретения квартиры, где обратилась к ФИО1 При этом. Р.А.В. являясь директором агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком», действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения путем обмана денежных средств, принадлежащих Д.Л.В., сообщил ей заведомо ложные сведения о том. что исполнит взятые на себя обязательства по приобретению жилого помещения в многоквартирном ломе, расположенном в районе <...>, представляющего собой квартире обшей площадью от 40 до 60 квадратных метров, и убедил Д.Л.В. заключить договор на обслуживание физического лица для приобретения жилого помещения с агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком». Получив согласие Д.Л.В., ФИО1, продолжая осуществлять свои преступные намерения, передал ей на подпись договор № <...> от <...> на обслуживание физического лица для приобретения жилого помещения, согласно которому агентство недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» в лице директора ФИО1 обязуется осуществить обслуживание, связанное с приобретением жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе <...> в г. Омске, представляющего собой квартиру общей площадью от 40 до 60 квадратных метров, стоимостью от <...> до <...>, а также договор о задатке № <...> от <...>, акт № <...> приема-передачи денежных средств от <...> и квитанцию к приходному кассовому ордеру № <...> от <...>.

После чего <...> в дневное время. Д.Л.В., находясь в неведении о преступных намерениях ФИО1, действуя во исполнение условий заключенного договора, в помещении ОАО «Бинбанк», расположенного по адресу: г. Омск, <...>, передала ФИО1 принадлежащие ей денежные средства в сумме <...> в счет частичной оплаты за выбранную квартиру.

Кроме того, <...> в дневное время Д.Л.В., находясь в неведении о преступных намерениях ФИО1, действуя во исполнение условий заключенного договора, находясь в офисе агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» по вышеуказанному адресу, передала ФИО1 за проведение подбора варианта помещения, принадлежащие ей денежные средства в сумме <...>. При этом ФИО1 продолжая осуществлять свои преступные намерения передал Д.Л.В. акт № <...> приема-передачи денежных средств от <...>, а также квитанцию к приходному кассовому ордеру № <...> от <...>.

После этого, ФИО1 своих обязательств по договору перед Д.Л.В. умышленно не исполнил, каких-либо мер, направленных на приобретение квартиры для Д.Л.В., не предпринимал. Полученные от Д.Л.В. денежные средства в общей сумме <...> ФИО1, используя свое служебное положение, похитил путем обмана, похищенными денежными средствами впоследствии распорядился по своему усмотрению.

Своими преступными действиями ФИО1 причинил Д.Л.В. значительный материальный ущерб на сумму <...>.

Кроме того, <...> в дневное время С.И.В., узнав о реализации агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» квартир в различных районах города Омска по цене значительно ниже рыночной, прибыла в офис агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», по адресу: г. Омск, <...>, с целью приобретения квартиры, где обратилась к ФИО1 При этом, ФИО1, являясь директором агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком», действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения путем обмана денежных средств, сообщил С.И.В. заведомо ложные сведения, о том, что исполнит взятые на себя обязательства по приобретению жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе <...> в г. Омске, представляющего собой квартиру, общей площадью 45 квадратных метров и убедил С.И.В. заключить договор на обслуживание физического лица для приобретения жилого помещения с агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком». Получив согласие С.И.В., ФИО1, продолжая осуществлять свои преступные намерения, передал ей на подпись договор № <...>5 от <...> на обслуживание физического лица для приобретения жилого помещения, согласно которому агентство недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» в лице директора ФИО1 обязуется осуществить обслуживание, связанное с приобретением жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе <...> в г. Омске, представляющего собой квартиру общей площадью 45 квадратных метров, стоимостью <...>.

После чего <...> в дневное время С.И.В., находясь в неведении о преступных намерениях ФИО1, действуя во исполнение условий заключенного договора, в помещении офиса агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», по адресу: г. Омск, <...>, передала ФИО1 принадлежащие ей денежные средства в сумме <...> в счет частичной оплаты за выбранную квартиру. При этом ФИО1, продолжая осуществлять свои преступные намерения, передал С.И.В. квитанцию к приходному кассовому ордеру № <...> от <...>.

Кроме того, <...> в дневное время С.И.В., находясь в неведении о преступных намерениях ФИО1, действуя во исполнение условий заключенного договора, находясь в офисе агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» по вышеуказанному адресу, передала ФИО1 принадлежащие ей денежные средства в сумме <...> в счет частичной оплаты за выбранную квартиру. При этом ФИО1, продолжая осуществлять свои преступные намерения, передал С.И.В. квитанцию к приходному кассовому ордеру № <...> от <...>.

После этого ФИО1 своих обязательств по договору перед С.И.В. умышленно не исполнил, каких-либо мер направленных на приобретение квартиры для С.И.В. не предпринимал. Полученные от С.И.В. денежные средства в общей сумме <...>, ФИО1, используя свое служебное положение, похитил путем обмана, похищенными денежными средствами впоследствии распорядился по своему усмотрению.

Своими преступными действиями ФИО1 причинил С.И.В. значительный материальный ущерб на сумму <...>.

Кроме того, <...> в дневное время, П.Е.А., узнав из рекламных объявлений, размещенных в сети Интернет, о реализации агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» квартир в различных районах города Омска по цене значительно ниже рыночной, прибыла в офис агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», по адресу: г. Омск, <...>, с целью приобретения квартиры, где обратилась к ФИО1 При этом ФИО1, являясь директором агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком», действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения путем обмана денежных средств, сообщил П.Е.А. заведомо ложные сведения о том, что исполнит взятые на себя обязательства по приобретению жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе <...> в г. Омске, представляющего собой квартиру, общей площадью 30 квадратных метров и убедил П.Е.А заключить договор на обслуживание физического лица для приобретения жилого помещения с агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком». Получив согласие П.Е.А., ФИО1, продолжая осуществлять свои преступные намерения, передал ей на подпись договор № <...> от <...> на обслуживание физического лица для приобретения жилого помещения, согласно которому агентство недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», в лице директора ФИО1 обязуется осуществить обслуживание, связанное с приобретением жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе <...>, представляющего собой квартиру, общей площадью 30 квадратных метров, стоимостью <...>, а также договор о задатке № <...> от <...>, акт № <...> приема-передачи денежных средств от <...>, квитанцию к приходному кассовому ордеру № <...> от <...>. После чего <...> в дневное время П.Е.А., находясь в неведении о преступных намерениях ФИО1, действуя во исполнение условий договора, в помещении ОАО «Бинбанк», расположенного по адресу: г. Омск, <...>, передала ФИО1 принадлежащие ей денежные средства в сумме <...> в счет частичной оплаты за выбранную квартиру.

После этого, ФИО1 своих обязательств по договору перед П.Е.А. умышленно не исполнил, каких-либо мер, направленных на приобретение квартиры для П.Е.А. не предпринимал. Полученные от П.Е.А. денежные средства в общей сумме <...> ФИО1, используя свое служебное положение, похитил путем обмана, похищенными денежными средствами впоследствии распорядился по своему усмотрению.

Своими преступными действиями ФИО1 причинил П.Е.А. значительный материальный ущерб на сумму <...>.

Кроме того, <...> в дневное время, В.М.А., узнав от своей знакомой о реализации агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» квартир в различных районах города Омска по цене значительно ниже рыночной, действуя в интересах своей матери В.В.Ф., прибыла в офис агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», по адресу: г. Омск<...>, с целью приобретения квартиры для В.В.Ф., где обратилась к ФИО1 При этом, ФИО1, являясь директором агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком», действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения путем обмана денежных средств, сообщил В.М.А. заведомо ложные сведения о том, что исполнит взятые на себя обязательства по приобретению жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе <...>, представляющего собой квартиру, общей площадью 40,7 квадратных метров и убедил В.М.А. от имени своей матери В.В.Ф. заключить договор на обслуживание физического лица для приобретения жилого помещения с агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком». Получив согласие В.В.Ф., ФИО1, продолжая осуществлять свои преступные намерения, передал В.М.А. на подпись договор № <...> от <...> на обслуживание физического лица для приобретения жилого помещения, согласно которому агентство недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», в лице директора ФИО1 обязуется осуществить обслуживание, связанное с приобретением жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе <...> в г. Омске, представляющего собой квартиру общей площадью 40,7 квадратных метров, стоимостью <...>, а также договор о задатке № <...> от <...>, акт № <...> приема- передачи денежных средств от <...> и квитанцию к приходному кассовому ордеру квитанцию № <...> от <...>.

После чего <...> в дневное время В.М.А., находясь в неведении о преступных намерениях ФИО1, действуя во исполнение условий заключенного договора, в помещении ОАО «Бинбанк», расположенного по адресу: г. Омск, <...>, передала ФИО1 принадлежащие ее матери В.В.Ф. денежные средства в сумме <...> в счет частичной оплаты за выбранную квартиру.

После этого, ФИО1 своих обязательств по договору перед В.В.Ф. умышленно не исполнил, каких-либо мер, направленных на приобретение квартиры для В.В.Ф. не предпринимал. Полученные от В.М.А. денежные средства в общей сумме <...>, принадлежащие В.В.Ф., ФИО1, используя свое служебное положение, похитил путем обмана, похищенными денежными средствами впоследствии распорядился по своему усмотрению.

Своими преступными действиями ФИО1 причинил В.В.Ф. значительный материальный ущерб на сумму <...>.

Кроме того, <...> в дневное время, С.В.В., узнав из рекламного объявления, размещенного в сети Интернет, о реализации агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» квартир в различных районах города Омска по цене значительно ниже рыночной, прибыл в офис агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», по адресу: г. Омск, <...>, с целью приобретения квартиры, где обратился к представителю агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» П.М.А., которая используя список квартир, якобы, продаваемых по цене ниже рыночной, предоставленный ей ФИО1, не догадываясь о преступных намерениях последнего, действуя по просьбе ФИО1, сообщила С.В.В. сведения о том, что агентство недвижимости исполнит взятые на себя по приобретению жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе улицы 50 лет ВЛКСМ в г. Омске, представляющего собой 2-х комнатную квартиру общей площадью 41 квадратный метр, и передала С.В.В. на подпись договор на обслуживание физического лица для приобретения вышеуказанного жилого помещения, согласно которому агентство недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» в лице директора ФИО1 обязуется осуществить обслуживание, связанное с приобретением жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе улицы 50 лет ВЛКСМ в г. Омске, представляющего собой 2-х комнатную квартиру общей площадью 41 квадратный метр, стоимостью <...>, а также договор о задатке, акт № <...> приема-передачи денежных средств от <...>

После чего <...> в дневное время, С.В.В., находясь в неведении о преступных намерениях ФИО1, действуя во исполнение условий заключенного договора, в помещении офиса агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», по адресу: г. Омск, <...>, передал П.М.А., принадлежащие ему денежные средства в сумме <...> в счет частичной оплаты за выбранную квартиру, которые <...> в дневное время, находясь в помещении офиса агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» по вышеуказанному адресу П.М.А. передала ФИО1

После чего <...> С.В.В., намереваясь перезаключить вышеуказанный договор с агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» от имени своей матери С.Л.А., прибыл в офис агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», по вышеуказанному адресу, где обратился к ФИО1 с данной просьбой. При этом ФИО1, продолжая осуществлять свои преступные намерения, передал С.В.В. на подпись договор № <...> от <...> на обслуживание физического лица для приобретения жилого помещения, согласно которому агентство недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», в лице директора ФИО1 обязуется осуществить обслуживание, связанное с приобретением жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе улицы 50 лег ВЛКСМ в г. Омске, представляющего собой 2-х комнатную квартиру, общей площадью 41 квадратный метр стоимостью <...>, а также договор о задатке № <...> от <...>, акт№ <...> приема-передачи денежных средств от <...>.

После этого, ФИО1 своих обязательств по договору перед С.Л.А. и С.В.В. умышленно не исполнил, каких-либо мер, направленных на приобретение квартиры для С.В.В. не предпринимал. Полученные от С.В.В. денежные средства в общей сумме <...> ФИО1, используя свое служебное положение, похитил путем обмана, похищенными денежными средствами впоследствии распорядился по своему усмотрению.

Своими преступными действиями ФИО1 причинил С.В.В. ^ значительный материальный ущерб на сумму <...>.

Кроме того, <...> в дневное время, К.В.В., узнав от своих знакомых о реализации агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» квартир в различных районах <...> по цене значительно ниже рыночной, прибыл в офис агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», по адресу: г. Омск, <...>, с целью приобретения квартиры, где обратился к ФИО1 При этом. ФИО1, являясь директором агентства недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком», действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения путем обмана денежных средств, сообщил К.В.В. заведомо ложные сведения, о том, что исполнит взятые на себя обязательства по приобретению жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе <...> копр. 3, представляющего собой 2-х комнатную квартиру, общей площадью 53 квадратных метра и убедил К.В.В. заключить договор на обслуживание физического лица для приобретения жилого помещения с агентством недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ» ООО «Синтекс Ком». Получив согласие К.В.В., ФИО1, продолжая осуществлять свои преступные намерения, передал ему на подпись договор № <...> от <...> на обслуживание физического лица для приобретения жилого помещения, согласно которому агентство недвижимости «Синтекс КАПИТАЛ», в лице директора ФИО1 обязуется осуществить обслуживание, связанное с приобретением жилого помещения в многоквартирном доме, расположенном в районе <...> копр. 3, представляющего собой 2-х комнатную квартиру общей площадью 53 квадратных метра, стоимостью <...>, а также договор о задатке № <...> от <...>, акт № <...> приема-передачи денежных средств от <...>.

После чего <...> в дневное время К.В.В., находясь в неведении о преступных намерениях ФИО1, действуя во исполнение условий заключенного договора, в помещении офиса агентства недвижимости по вышеуказанному адресу, передал ФИО1 принадлежащие ему денежные средства в сумме <...>, в счет частичной оплаты за выбранную квартиру.

После этого, ФИО1 своих обязательств по договору перед К.В.В. умышленно не исполнил, каких-либо мер, направленных на приобретение квартиры для К.В.В. не предпринимал. Полученные от К.В.В. денежные средства в общей сумме <...> ФИО1, используя свое служебное положение, похитил путем обмана, похищенными денежными средствами впоследствии распорядился по своему усмотрению.

Своими преступными действиями ФИО1 причинил К.В.В. значительный материальный ущерб на сумму <...>.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 свою вину в совершении преступления, по которому ему было предъявлено обвинение и связанного с хищением путем обмана денежных средств потерпевших Д.Л.В., С.И.В., П.Е.А., В.В.Ф., С.В.В. и К.В.В., не признал полностью.

В кассационной жалобе и дополнительных ходатайствах осужденный ФИО1 считает, что вынесенные по делу судебные решения существенно нарушают уголовный и уголовно-процессуальный закон, являются необоснованными.

Настаивает, что судебное разбирательство велось с обвинительным уклоном, судом необоснованно отклонялись, заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе о допросе свидетелей, в частности ФИО2 При этом, считает, ее показания, и показания других свидетелей и потерпевших противоречивыми, и необоснованно положенными в основу обвинительного приговора. Оспаривает квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», поскольку суд сам в приговоре указал, что он коммерческую деятельность не осуществлял.

Считает, что назначенное наказание чрезмерно суровое, и в настоящее время достигло своих целей – у него резко ухудшилось состояние здоровья, а кроме того, он и его семья лишились единственно пригодного жилого помещения.

По его мнению, описки, допущенные судом апелляционной инстанции в указании режима отбывания наказания, и наименовании статьи инкриминируемого ему деяния, оскорбляют его, и порождают у людей, ознакомленных с судебным актом, негативное к нему отношение.

Просит судебные акты изменить, исключить квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159 УК РФ, применить положения ст. 64 УК РФ и положения акта об амнистии от <...> освободив его из мест лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Мамичева Ю.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, мотивы, послужившие основанием для передачи жалобы осужденного вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, мнение заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М., полагавшей, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению, полагавшей, что квалифицирующий признак – «с использованием служебного положения», подлежит исключению, действия осужденного должны быть переквалифицированы на ч.2 ст.159 УК РФ, и по каждому из этих шести преступлений, назначено наказание по 2 года лишения свободы, а по совокупности преступлений назначено 3 года 6 месяцев, с освобождением ФИО1 от отбытия наказания по амнистии; изучив материалы уголовного дела, президиум приходит к убеждению о наличии оснований изменения приговора и апелляционного определения по следующим основаниям.

По смыслу уголовно-процессуального закона, регулирующего порядок, поводы и основания пересмотра приговоров, вступивших в законную силу, при рассмотрении кассационных жалоб, представления, суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона (вопросы права).

Таким образом, с учетом данного ограничения, доводы кассационной жалобы, в части оспаривания правильности установления судом фактических обстоятельств дела, проверке не подлежат.

При отсутствии нарушений закона со стороны суда, касающихся допустимости доказательств и их оценки, и при соблюдении судом процедуры уголовного судопроизводства, доводы осужденного об иных фактических обстоятельствах, не могут быть приняты во внимание.

Утверждение осужденного о том, что он не осуществлял должностные обязанности директора общества с ограниченной ответственностью при совершении преступлений, не могут быть приняты во внимание, так как это противоречит фактическим обстоятельствам. Эти доводы осужденного направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, однако с учетом приведенного ограничения уголовно-процессуального закона в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 47.1 УПК РФ, не входит проверка приговора, вступившего в законную силу, по фактическим обстоятельствам дела.

Вместе с тем в кассационных жалобах содержатся указания на допущенные судом, по мнению осужденного, нарушения уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, которые могли повлиять на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и привести к судебной ошибке.

Такие доводы проверены президиумом и не нашли своего подтверждения.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ, всесторонне, полно и объективно. Все ходатайства судом разрешены без нарушений требований закона, и приведенных в приговоре доказательств достаточно, чтобы без сомнений сделать вывод о виновности осужденного ФИО1

Факт совершения ФИО1 мошенничества, т.е. шести случаев хищений чужого имущества путем обмана, установлен судом на основании оценки совокупности всех исследованных допустимых доказательств.

Все представленные сторонами доказательства были исследованы с достаточной полнотой и им дана надлежащая оценка в приговоре.

Вместе с тем, имеют место основания для изменения судебных решений в отношении осужденного ФИО1

Согласно требованиям части 1 ст.401.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно – процессуального закона, повлиявшие на исход дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

По смыслу закона, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке, в частности, ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу.

К таким нарушениям, в частности, следует отнести неправильную квалификацию преступления.

По выводам президиума, суд правильно установив фактические обстоятельства, неправильно применил уголовный закон при квалификации незаконных действий осужденного.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс Российской Федерации был дополнен статьями 159.1 - 159.6, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе в сфере предпринимательства.

Согласно ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (действовавшей на момент совершения преступлений) мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признавалось мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, т.е. неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять как договорные обязательства, так и обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Суд установил, что осужденный ФИО1 являлся директором ООО «Современные информационные технологии и коммуникации» (сокращенное наименование ООО «Синтекс Ком»), зарегистрированного 12.07.2005 в межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области, и выполнял в силу занимаемой должности организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, связанными с выполнением должностных обязанностей, в которые, в том числе, входили: руководство текущей деятельностью Общества, представление без доверенности его интересов и совершение сделок от имени данного Общества.

Согласно Устава этого Общества, одним из видов его деятельности являлись операции с недвижимостью: покупка, продажа, аренда квартир, комнат, консультации в области недвижимости, подбор вариантов для клиентов (т.1 л.д.70).

При этом, из материалов дела следует, что ООО "Синтекс Ком" было учреждено до указанных в приговоре событий и ФИО1, возглавляя указанную организацию, уже являлся субъектом предпринимательской деятельности, а не создал данную организационно-правовую форму осуществления предпринимательской деятельности с целью только видимости исполнения обязательств перед заказчиками.

Из установленных судом обстоятельств следует, что с каждым потерпевшим осужденный ФИО1 от имени Общества заключал гражданско – правовые договоры, связанные с оказанием услуг по приобретению жилых помещений, получал от потерпевших деньги за выполнение услуг, в объеме указанным в этих договорах.

При этом, приведенные судом умышленные действия осужденного, свидетельствовали о том, что он совершил мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением, именно, договорных обязательств в сфере предпринимательской (риелторской) деятельности.

Действительно, как правильно установил суд, ФИО1 каких-либо реальных мер, направленных на исполнение взятых на себя обязательств, как до заключения договоров с потерпевшими, так и после, не предпринимал.

У ФИО1, возглавляемого им ООО «Синтекс Ком» никаких договорных отношений с банками, в залоге у которых якобы находились квартиры, предлагаемые потерпевшим для реализации, а равно с правообладателями (организациями, физическими лицами) квартир, в том числе в строящихся домах, не было, и осужденный реальной возможности выполнить взятые на себя обязательства не имел.

Вместе с тем, ссылки суда, что мошенничество совершено не в сфере предпринимательской деятельности, с учетом отсутствия у этого Общества, возглавляемого ФИО1, какого - либо имущества в своей собственности, что он свою деятельность от имени Общества осуществлял, используя офисные помещения, которые брались в аренду, об отсутствии других сделок, которые повлекли бы последствия, ради которых и заключались сделки с потерпевшими, отсутствие регистрации права собственности на конкретные квартиры конкретных клиентов ООО «Синтекс Ком», а также использование осужденным похищенных путем обмана денег потерпевших на собственные цели, по выводам президиума, ошибочны.

Все эти установленные судом фактические обстоятельства, очевидно, указывали только на преднамеренность неисполнения со стороны осужденного ФИО1 взятых обязательств, и хищение чужого имущества путем обмана, а не на совершение преступления (мошенничества) вне сферы предпринимательской деятельности.

Названное нарушение уголовного закона суда первой инстанции не устранено судом апелляционной инстанции.

Поскольку ст. 159.4 УК РФ является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст. 159 УК РФ, то содеянное ФИО1, с учетом установленных в приговоре фактических обстоятельств преступлений, суду, в том числе по первому преступлению, в силу ст. 10 УК РФ, следовало квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

В соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П ст. 159.4 УК РФ с 12 июня 2015 года утратила силу.

В связи с этим уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается ст. 159 УК РФ. Что касается деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и совершенных до 12 июня 2015 года, то, поскольку эти деяния не декриминализированы и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

С учетом изложенного и установленных судом фактических обстоятельств действия ФИО1 следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 159 УК РФ, по каждому из шести преступлений, на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, совершение шести преступлений - мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Преступления, предусмотренные ч.1 ст.159.4 УК РФ, относятся к категории преступлений небольшой тяжести.

Согласно п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекли два года.

Согласно приговору, все преступления ФИО1 совершены в период с 04 октября 2012 года по 21 июня 2013 года.

Таким образом, со дня совершения преступлений до момента вступления приговора в законную силу 25 августа 2016 года прошло более 2 лет, от следствия и суда он не уклонялся, поэтому течение сроков давности не приостанавливалось.

Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 25 постановления от 27 июня 2013 года N 19 "О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности", в случае, если во время судебного разбирательства будет установлено обстоятельство, указанное в п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ, суд прекращает уголовное дело и (или) уголовное преследование только при условии согласия на это подсудимого. При этом не имеет значения, в какой момент производства по делу истекли сроки давности привлечения лица к уголовной ответственности. При этом если в результате продолженного судебного разбирательства в связи с возражением подсудимого против прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования будет установлена его виновность, суд постановляет обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания.

В суде первой инстанции осужденный ФИО1 вину в совершении мошенничества не признавал.

При таких обстоятельствах, по смыслу закона, указанный суд не мог прекратить производство по делу, а в данном случае должен был постановить обвинительный приговор с освобождением осужденной от наказания.

Исходя из этого суд кассационной инстанции не вправе отменять судебные решения и прекращать производство по делу, а должен изменить судебные решения, освободив осужденного от наказания без его назначения в силу положений ч.8 ст.302 УПК РФ.

С учетом изложенного осужденного ФИО1 следует освободить от наказания, за совершение шести преступлений, предусмотренных ч.1 ст.159.4 УК РФ.

Учитывая указанные изменения, оснований для исправления технических ошибок в апелляционном определении, о чем указывает осужденный, президиум не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.6, ст. 401.13-401.15 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 04 марта 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25 августа 2016 года в отношении осужденного ФИО1 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО1 по каждому из шести преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, на шесть преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 159.4 УК РФ и освободить от наказания на основании п. 3 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

ФИО1 из-под стражи освободить немедленно.

В остальном указанные судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, а жалобы осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

президиума В.А. Ярковой

Копия верна:

Судья Ю.Н. Мамичев