Постановление № 44-У-175/2018 44У-175/2018 4У-1449/2018 от 19 декабря 2018 г. по делу № 1-177/2018

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

ПРЕЗИДИУМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 декабря 2018 г. № 44-у-175/2018

Президиум Забайкальского краевого суда в составе председательствующего Шишкиной Н.П.,

членов президиума Воросова С.М., Литвинцевой И.В., Нестерова М.В., Ревенко Т.М., Ходусовой И.В.

при секретаре Дианове П.В.

рассмотрел в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, материалы уголовного дела по кассационному представлению заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 4 сентября 2018 года в отношении ФИО1

Приговором Петровск-Забайкальского городского суда Забайкальского края от 12 июля 2018 года ФИО1, родившийся

<Дата> в <адрес>, ранее судимый

- 30 октября 2013 года Петровск-Забайкальским городским судом Забайкальского края по ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Петровск-Забайкальского городского суда Забайкальского края от 30 октября 2013 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по указанному приговору окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу.

Срок наказания исчислен с 12 июля 2018 года.

Апелляционным определением судебной коллегии Забайкальского краевого суда от 4 сентября 2018 года приговор изменен.

Из описательно-мотивировочной части исключено указание на применение при назначении наказания положений ст. 63 УК РФ.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по ч. 2 ст. 228 УК РФ, частично присоединено неотбытое наказание по приговору Петровск-Забайкальского городского суда Забайкальского края от 30 октября 2013 года и окончательно назначено 4 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО1 с 12 июля 2018 года по день вступления приговора в законную силу 4 сентября 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационном представлении, переданном для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции постановлением судьи Забайкальского краевого суда от 30 ноября 2018 года, поставлен вопрос о частичной отмене апелляционного определения.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Бадаговой Л.Ф., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления, мотивы передачи представления в президиум для рассмотрения в судебном заседании, выслушав заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л., поддержавшего представление, осужденного ФИО1, адвоката Шаповаловой Е.Н. по доводам кассационного представления, президиум

установил:

ФИО1 осуждён за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - каннабиса (марихуаны) массой 383,088 г, совершенные в период с 26 сентября 2017 года по 10 февраля 2018 года в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении прокурором поставлен вопрос об отмене апелляционного определения Забайкальского краевого суда от 4 сентября 2018 года в части зачета срока содержания ФИО1 под стражей ввиду его несоответствия требованиям ст. 7 УПК РФ, поскольку судом необоснованно учтены положения п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ при зачете срока содержания под стражей. ФИО1 осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ, применению подлежала ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, согласно которой в отношении осужденных за указанное преступление время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день. Неверный зачет срока содержания под стражей в срок отбывания наказания повлек нарушение принципа неотвратимости наказания, в связи с чем судебное решение не может быть признано законным и обоснованным, искажает суть правосудия.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, президиум приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по настоящему уголовному делу имеются.

Приговор в отношении ФИО1 с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений нельзя признать в полной мере соответствующим требованиям ст. 307 УПК РФ.

Выводы о виновности и квалификации действий ФИО1 в приговоре мотивированы, основаны на исследованных в судебном заедании доказательствах, признанных судом допустимыми и достоверными, и в своей законности сомнений не вызывают.

При назначении осужденному наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ суд в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учитывал характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории тяжких, личность виновного, в том числе смягчающие обстоятельства: признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении двоих малолетних и одного несовершеннолетнего ребенка, состояние его здоровья, положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие постоянного местожительства и то, что осужденный является единственным кормильцем в семье, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а также положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Иных обстоятельств, подлежащих признанию в качестве смягчающих наказание осужденного, не усматривается.

Поскольку тяжкое преступление совершено ФИО1 в период условного осуждения по приговору от 30 октября 2013 года, суд в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 74 УК РФ верно отменил условное осуждение, однако при назначении окончательного наказания нарушил правила ст. 70 УК РФ, назначил наказание в меньшем размере, чем по предыдущему приговору.

Суд апелляционной инстанции обоснованно по апелляционному представлению прокурора изменил приговор, усилив окончательное наказание осужденному с 3 лет 6 месяцев до 4 лет 8 месяцев лишения свободы.

Вместе с тем, незаконно произвел зачет времени содержания под стражей в срок наказания в исправительной колонии общего режима из расчета один день содержания под стражей к полутора дням лишения свободы.

Применение правил зачета срока содержания под стражей в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в данном случае не соответствует положениям ч. 3.2 указанной статьи, согласно которым время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст. ст. 205-205.5, ч. ч. 3 и 4 ст. 206, ч. 4 ст. 211, ч. ч. 2 и 3 ст. 228, ст.ст. 228.1, 229, 275, 276, 361 настоящего Кодекса, и сопряженные с осуществлением террористической деятельности преступления, предусмотренные ст. ст. 277-279 и 360 настоящего Кодекса.

Поскольку ФИО1 осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ положения ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в отношении него не подлежат применению.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления приговора в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 3 февраля 2010 г. N 148-00, нарушениями, которые могут повлечь пересмотр вступившего в законную силу судебного решения в сторону, ухудшающую положение осужденного, являются существенные фундаментальные) нарушения как уголовно-процессуального закона, так и уголовного закона.

Поскольку с момента вынесения судебного решения одного года не прошло, допущенные нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенными, кассационное представление прокурора подлежит частичному удовлетворению.

Находя, что оснований для частичной отмены апелляционного определения не имеется, президиум изменяет приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1, исключая указание о незаконном зачете времени содержания осужденного под стражей в срок лишения свободы в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день к полутора дням и производит зачет один к одному.

Иных оснований для изменения судебных решений президиум не усматривает.

Процессуальные издержки, связанные с участием адвоката в суде кассационной инстанции, в соответствии с положениями ст. 131, 132 УПК РФ подлежат возмещению за счет осужденного.

Руководствуясь ст. 401. 14, ст. 401.15 УПК РФ, президиум

постановил:

1.Кассационное представление заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. удовлетворить частично.

Приговор Петровск-Забайкальского городского суда Забайкальского края от 12 июля 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 4 сентября 2018 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить указание о зачете времени содержания под стражей ФИО1 с 12 июля 2018 года по 4 сентября 2018 года в срок лишения свободы на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Время содержания ФИО1 под стражей с 12 июля по 4 сентября 2018 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Процессуальные издержки, связанные с участием адвоката в суде

кассационной инстанции, в сумме 1650 рублей взыскать с осужденного в доход федерального бюджета.

Председательствующий Н.П. Шишкина

<данные изъяты>