Приговор № 1-6/18 22-31/2018 от 3 июля 2018 г. по делу № 22-31/2018

Судья суда 1 инстанции Дело № 22-31/18

ФИО1 №1-6/18

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г. Анадырь 4 июля 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Чукотского автономного округа в составе

председательствующего судьи Курочкина Д.Н.,

судей Васильева С.М., Коровиной М.С.,

при секретаре Бондаревой Н.Г.,

с участием прокурора Перепелкиной Ф.Г.,

осуждённых ФИО7,

ФИО8,

защитников Иванова А.К., Федорова А..А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осуждённого ФИО7 на приговор Анадырского городского суда Чукотского автономного округа от 11 мая 2018 года, которым

ФИО7, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, гражданин РФ, военнообязанный, имеющий неполное среднее образование, не работающий, не состоящий в зарегистрированном браке, судимый:

04 февраля 2010 года Анадырским городским судом по ч. 1 ст. 111 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев. Освобождён 19 апреля 2013 года по сроку отбытия наказания;

07 апреля 2014 года Свердловским районным судом г.Иркутска по ч. 1 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года. Освобождён 05 февраля 2016 года по сроку отбытия наказания;

осуждён за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 1 ст. 158 УК РФ - к лишению свободы на 1 год,

- пп. «в», «г» ст. 161 УК РФ – к лишению свободы на срок 3 года с ограничением свободы на 1 год,

- ч. 2 ст. 3141 УК РФ – к лишению свободы на срок 8 месяцев,

- ч. 3 ст. 162 УК РФ - к лишению свободы на срок 7 лет с ограничением свободы на 1 год,

- ч. 1 ст. 162 УК РФ – к лишению свободы на срок 5 лет без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательное наказание определено в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 11 мая 2018 года, в срок отбывания наказания зачтено время содержания ФИО7 под стражей с 07 ноября 2016 года до 11 мая 2018 года.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 53 УК РФ ФИО7 установлены определённые ограничения.

Мера пресечения ФИО7 до вступления приговора в законную силу оставлена заключение под стражей.

Разрешён вопрос о распределении процессуальных издержек.

Уголовное преследование ФИО7 по ч. 1 ст. 112 УК РФ прекращено в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

ФИО8, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, фактически проживающий: <адрес>, имеющий неполное среднее образование, не работающий, не состоящий в зарегистрированном браке, судимый:

12 ноября 2014 года Провиденским районным судом Чукотского АО по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению на срок 1 год 2 месяца, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев с возложением определенных обязанностей;

11 декабря 2014 года Провиденским районным судом Чукотского АО по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69, ст. 70 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобождён 10 июня 2016 года по сроку отбытия наказания;

16 ноября 2016 года Анадырским городским судом Чукотского АО по ч. 1 ст. 166 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осуждён за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 3 ст. 162 УК РФ – к лишению свободы на срок 7 лет с ограничением свободы на 1 год,

- ч. 1 ст. 162 УК РФ - к лишению свободы на срок 5 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с ограничением свободы на 1 год.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Анадырского городского суда от 16 ноября 2016 года, окончательное наказание определено в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 1 год.

Срок наказания постановлено исчислять с 11 мая 2017 года, в срок отбывания наказания зачтено время содержания ФИО8 под стражей с 16 ноября 2016 года до 11 мая 2018 года, а также с 7 ноября 2016 года по 6 января 2017 года.

В соответствии с ч. 1 ст. 53 УК РФ ФИО8 установлены определённые ограничения.

Разрешён вопрос о распределении процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Коровиной М.С.; изучив материалы уголовного дела; оценив доводы апелляционной жалобы осуждённого ФИО7, возражений на неё прокурора Т.С.Г.; выслушав выступления осуждённых ФИО7, ФИО8 и их защитников Иванова А.К., Федорова А.А., поддержавших апелляционную жалобу, прокурора Перепелкину Ф.Г., полагавшую апелляционную жалобу осуждённого ФИО7 удовлетворить частично, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

По приговору суда ФИО7 признан виновным и осуждён за:

-кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, то есть по ч. 1 ст. 158 УК РФ (преступление № 1 по факту хищения у Потерпевший №2);

-грабёж, открытое хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, то есть по п. «в», «г» ст. 161 УК РФ (преступление №2 по факту хищения у Т.А.В.);

-неоднократное несоблюдение административных ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряжённое с совершением административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность, то есть по ч. 2 ст. 3141 УК РФ (преступление №3).

Кроме того, ФИО7 и ФИО8 признаны виновными и осуждены за:

-совершение разбоя 15 октября 2016 года, нападения в целях хищения чужого имущества с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище, то есть по ч. 3 ст. 162 УК РФ (преступление №4 по факту хищения у Т.А.В. и Потерпевший №4);

-совершение 6 ноября 2016 года разбоя, нападения в целях хищения чужого имущества с применением насилия, опасного для здоровья, то есть по ч. 1 ст. 162 УК РФ (преступление №5 по факту хищения у Потерпевший №5).

Преступления совершены в городе Анадыре при обстоятельствах, подробно изложенных в обжалуемом приговоре.

Не соглашаясь с приговором, осуждённый ФИО7 в апелляционной жалобе указывает на неправильную квалификацию его действий по преступлениям № 2, 4, 5. Назначенное ему наказание находит несправедливым вследствие его суровости, назначенным без учёта сведений о его личности, обстоятельств, смягчающих наказание. Просит изменить категорию преступления на менее тяжкую, а также назначить более мягкое наказание (т.15 л.д.56-57).

Анадырский межрайонный прокурор Т.С.Г. в возражениях на жалобу ФИО7 находит приговор суда законным и обоснованным (т.15 л.д.74-75).

Проверив уголовно дело в порядке ч. 1 и 2 ст. 38919 УПК РФ, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Доводы ФИО7 о необоснованном признании судом первой инстанции обстоятельством, отягчающем его наказание совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя (преступление №1), судебная коллегия признаёт необоснованными.

О нахождении в состоянии алкогольного опьянения в момент совершения кражи у Потерпевший №2 осуждённый пояснял в ходе предварительного расследования (т.4 л.д.142-148, т.6 л.д.45-53, т.7 л.д.25-35).

При этом суд первой инстанции правильно признал показания в данной части достоверными, поскольку они подтверждаются показаниями свидетелей Потерпевший №5, А., Ш., Д., К., подтвердивших факт распития спиртного с ФИО7.

Вопреки доводам осуждённого, действующее законодательство не содержит указания о том, что состояние алкогольного опьянения должно быть подтверждено только соответствующим медицинским заключением.

Из правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в п. 31 постановления Пленума от 22.12.2015 года №56 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» следует, что при разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного.

Из обстоятельств совершения преступления ФИО7 и данных о его личности следует, что именно состояние опьянения негативно повлияло на поведение осуждённого и способствовало совершению данного преступления.

Вместе с тем основанием для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке в соответствии с положениями пп. 1, 2 ст. 38915, 38917, п. 4 ст. 38916 УПК РФ является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, когда выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осуждённого, на правильность применения уголовного закона или определение меры наказания; а также существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Такие нарушения судом первой инстанции допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Как установлено п. 3 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должны быть указаны пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным.

Вместе с тем в резолютивной части приговора Анадырского городского суда от 11 мая 2018 года не указана часть статьи 161 УК РФ (преступление №2), предусматривающая ответственность за преступление, в совершении которого ФИО7 признан виновным.

Отсутствие в приговоре суда указания на конкретную норму уголовного закона, предусматривающую ответственность за совершённое лицом преступление, свидетельствует о том, что суд не дал правовой оценки действиям ФИО7.

Указанное судебная коллегия расценивает как процессуальное нарушение, способное существенно повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Кроме того, рассмотрев доводы апелляционной жалобы ФИО7 о несогласии с юридической оценкой его действий (преступление №2), судебная коллегия находит, что выводы суда в части квалификации действий осуждённого по квалифицирующему признаку кражи с «незаконным проникновением в жилище» Т.А.В., содержат существенные противоречия.

Признавая доказанность данного квалифицирующего признака грабежа – с незаконным проникновением в квартиру Т.А.В., суд пришёл к выводу о том, что «умысел на открытое хищение принадлежащего Т.А.В. имущества у подсудимого возник уже после его попадания в квартиру потерпевшего».

Вместе с тем из правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в п. 19 постановления Пленума от 27.12.2002 года № 29 «О судебной практике по делам и краже, грабеже и разбое» (далее по тексту Постановление), квалифицирующий признак «незаконное проникновение в жилище» отсутствует в том случае, если лицо находилось в жилище правомерно, не имея преступного намерения, но затем совершило кражу.

Однако суд первой инстанции не только не учёл приведённые позиции, но и далее по тексту приговора, делает иной взаимоисключающий вывод о возникновении умысла у ФИО7 на хищение при нахождении в квартире, о том, что «способ проникновения ФИО7 в жилище потерпевшего (путём приподнимания входной двери с целью открытия щеколды, на которую она была заперта с внутренней стороны), последующие за таким проникновением требования подсудимого передать ему деньги с целью «опохмелиться», а также факт испуга потерпевшего в результате указанных действий подсудимого», свидетельствуют о незаконном проникновении в жилище Т.А.В..

Таким образом, приговор в данной части постановлен на противоречивых выводах суда, что также повлияло на правильность применения уголовного закона и определение меры наказания.

При таких обстоятельствах, приговор в данной части подлежит отмене (преступления №2), доводы осуждённого судебная коллегия находит обоснованными.

Допущенные судом первой инстанции нарушения могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке в соответствии с положениями ст. 38923 УПК РФ путём вынесения нового судебного решения.

Судебная коллегия с учётом положений ч. 1 ст. 38924 УПК РФ находит доказанным, что ФИО7 совершил грабёж, то есть открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, при следующих обстоятельствах.

ФИО7 13 сентября 2016 года примерно в 08 часов 20 минут, находясь в квартире Т.А.В. по адресу: Чукотский автономный округ, <адрес>, с целью подавления воли к сопротивлению и облегчения совершения преступления, нанёс Т.А.В. не менее двух ударов ладонью правой руки в область лица, причинив физическую боль, при этом потребовав передать ему банковскую карту для снятия с неё денежных средств. Т.А.В., испугавшись физического насилия со стороны ФИО7, передал последнему оформленную на своё имя банковскую карту Публичного Акционерного Общества «Сбербанк России» № с находящимися на её счете № денежными средствами, сообщив при этом пин-код банковской карты. Продолжая преступные действия, ФИО7, находясь в отделении Публичного Акционерного Общества «Сбербанк России», расположенного по адресу: Чукотский автономный округ, <адрес>, в банкомате № в 09 часов 59 минут 13 сентября 2016 года выполнил операцию по снятию с данной банковской карты денежных средств в сумме 2000 рублей, а в 10 часов 01 минуту 13 сентября 2016 года – 500 рублей, открыто похитив денежные средства Т.А.В., причинив ему ущерб в размере 2500 рублей.

Допрошенный в судебном заседании подсудимый ФИО7 виновным в совершении данного преступления признал себя частично, указав, что он забрал банковскую карту потерпевшего, вместе с тем отрицал факт незаконного проникновения в квартиру потерпевшего, применение к нему насилия, пояснив, что попросил у Т.А.В. деньги на спиртное. Банковскую карту, на которой находились денежные средства, Т.А.В. отдал сам, назвал пин-код. Ладошкой по щеке похлопал его, чтобы он обратил на него внимание. Деньги в Сбербанке снял в два приёма: 2000 рублей и 500 рублей (т.14 л.д.213-214).

Однако, допрошенный неоднократно в ходе предварительного расследования ФИО7 показал, что 13 сентября 2016 года с Д. пришли в квартиру Т.А.В., когда тот спал с целью «опохмелиться». Он рывком открыл дверь, зашли в квартиру, где он стал настаивать, чтобы Т.А.В. передал деньги на приобретение спиртного, тот ответил отказом, сказал, что надо покупать лекарства. Когда он стал обыскивать пиджак потерпевшего, тот сказал, что отдаст банковскую карту, однако не спешил это сделать. Тогда он нанёс Т.А.В. два удара по щеке, потерпевший карту передал ему. Он в банкомате в два приёма снял с банковской карты 2500 рублей (т.3 л.д.148-150, т.4 л.д.142-148, т.6 л.д.45-53, т.9 л.д.178-187, 190-192), подтвердив их в ходе проверки на месте (т.3 л.д.152-156).

Поясняя о причинах изменения показаний, ФИО7 указал на недостоверность его показаний в ходе предварительного расследования, объяснив их тем, что адвокат К.А.В. сказал ему «не отбрыкивайся».

Вместе с тем виновность ФИО7 в совершении грабежа подтверждается следующими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, 13 сентября 2016 года потерпевший Т.А.В. обратился в полицию с заявлением о привлечении к уголовной ответственности ФИО7, который 13 сентября 2016 года около 08 часов 30 минут зашел в его квартиру без его разрешения, и с применением насилия открыто похитил его банковскую карту (т.3 л.д.87).

В судебном заседании потерпевший Т.А.В. показал, что 13 сентября 2016 года дверь в его квартиру была закрыта на защёлку, которая при отодвигании двери отходила, и таким образом, можно было войти в квартиру. Утром кто-то постучал в дверь. Открывать он не стал. ФИО7 и Д. вошли в квартиру сами. ФИО7 сразу же стал требовать денег, а когда он ответил, что деньги остались только на лекарства, то полез к нему в карман, где находилась банковская карта, он препятствовал взять карту, тогда ФИО7 ударил его ладонью два раза по лицу. Он испугался, понимая, что Айняургин может ударить не только ладонью, отдал карту и назвал пин код. С его карты осуждённым сняты деньги 2000 или 3000 рублей (т.14 л.д.182-187), подтвердив свои показания в ходе предварительного расследования (т.3 л.д.107-110, 113-118)

Свидетель Д. от дачи показаний в суде первой инстанции отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ (т.14 л.д.194).

Однако из его показаний, данных в ходе предварительного расследования и оглашённых в суде первой инстанции в соответствии с положениями ч. 4 ст. 281 УПК РФ, следует, что, проснувшись утром 13 сентября 2016 года у себя в квартире, он и его брат ФИО7 захотели опохмелиться после вчерашнего выпитого ими алкоголя. Поскольку у них не было денег, они направились в квартиру к Т.А.В.. Дверь квартиры открыл ФИО7, приподняв дверь с внешней стороны, так как дверь закрывается на щеколду, и её легко можно открыть. Они вместе прошли в квартиру, зашли в комнату, где Т.А.В. спал на кровати. ФИО7 начал будить Т.А.В. и требовать, чтобы тот дал ему денег на спиртное, чтобы опохмелиться, сказал, что на банковской карте должны быть денежные средства. Т.А.В. наличие денежных средств отрицал. ФИО7 начал обыскивать Т.А.В., желая найти у того банковскую карту, ударил Т.А.В. ладонью два раза в область левой щеки. После этого Т.А.В. тут же достал из внутреннего кармана своего пиджака портмоне с документами, вытащил оттуда банковскую карту, передал её ФИО7, сообщив по требованию ФИО7 пин-код. ФИО7 в банкомате, находящегося на ул.Отке, снял с карточки деньги, сначала 2000 рублей, а потом 500 рублей (т.3 л.д.48-49, 125-127, т.6 л.д.1-3).

После оглашения приведённых показаний в суде первой инстанции Д. их не подтвердил, указав, что страдает эпилепсией с провалами в памяти (т.14 л.д.195-196).

В ходе выемки подозреваемый ФИО7 добровольно выдал банковский чек от 13 сентября 2016 года, где имеются сведения о времени некорректно введенного пин-кода - 08 часов 49 минут, который ему выдал банкомат ПАО «Сбербанк России» при использовании банковской карты Т.А.В. (т.3 л.д.188-189); банковский чек осмотрен и приобщён к делу в качестве вещественного доказательства (т.3 л.д.190-192, 197).

Как следует из выписки по счёту № банковской карты, похищенной у Т.А.В., 13 сентября 2016г. в 00 часов 59 минут (МСК) с карты № произведена операция выдачи наличных денежных средств в сумме 2000 рублей в банкомате АТМ 698734 Сбербанк России, расположенном по адресу: <...> сентября 2016г. в 01 час 01 минуту (МСК) с карты № произведена операция выдачи наличных денежных средств в сумме 500 рублей в банкомате АТМ 698734 Сбербанк России, расположенном по адресу: <...> (т.3 л.д.132-136), данная выписка осмотрена, приобщена к делу в качестве вещественного доказательства (т.3 л.д.137).

В ходе выемки свидетель М.М.Б. – старший специалист отдела экономической безопасности Чукотского головного отделения ПАО «Сбербанк России», добровольно выдал диск с видеозаписью с камер видеонаблюдения за 13 сентября 2016 год в период времени с 08 часов 30 минут до 11 часов 00 минут (т.3 л.д.185-186).

В ходе осмотра данного диска установлено, что ФИО7 при помощи банкомата ПАО «Сбербанк России» снимает денежные средства с банковской карты Т.А.В. (т.3 л.д.193-196, 201-203); оптический диск CD-R «Verbatim» с данной записью приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства (т.3 л.д.198).

Свидетель М.М.Б. показал, что в банковской выписке указано московское время, то есть разница во времени составляет 9 часов. В связи с этим время отличается в выписке от реального времени, когда деньги снимались с данной карты в г.Анадырь (т.3 л.д.181-182).

Оценив имеющиеся в деле доказательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судебная коллегия находит достоверными показания потерпевшего Т.А.В., поскольку они не только подробны и последовательны, но и подтверждаются совокупностью исследованных доказательств – показаниями ФИО7 и Д. в ходе предварительного расследования; протоколом выемки у ФИО7 банковского чека от 13 сентября 2016 года; вещественным доказательством – диском с видеозаписью с камер видеонаблюдения ПАО «Сбербанк России» за 13 сентября 2016 год с фиксацией факта производства ФИО7 операции получения денег через банкомат, по времени совпадающим со временем выдачи наличных денежных средств с банковской карты потерпевшего.

Судебная коллегия, оценив показания осуждённого как в ходе предварительного расследования, так и судебного заседания, находя причину их изменения надуманной, признаёт достоверными показания ФИО7 в ходе предварительного расследования, а позицию осуждённого в суде расценивает как способ защиты от предъявленного обвинения.

Суд находит достоверными показания свидетеля Д. в ходе предварительного расследования, поскольку данные показания, в которых он подробно пояснял об обстоятельствах совершения ФИО7 преступления, совпадающие с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Пояснения Д. о недостоверности его оглашённых показаний в ходе предварительного расследования судебная коллегия расценивает как его желание смягчить ответственность своего родственника – ФИО7 перед судом.

Вместе с тем судебная коллегия исключает из обвинения ФИО7 квалифицирующий признак совершение преступления с незаконным проникновением в жилище.

Как следует из материалов дела, ФИО7 последовательно утверждал, что пришёл к Т.А.В. «опохмелиться» или попросить денег для покупки спиртного. Данное утверждение ничем не опровергнуто. При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что умысел на совершение хищения у ФИО7 возник, когда он находился в квартире потерпевшего, и получил отказ от него передать ему деньги.

С учётом изложенного, судебная коллегия квалифицирует действия ФИО7 (по преступлению №2) по п. ««г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, как грабёж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершённый с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

В соответствии с п. 21 Постановления под насилием, не опасным для жизни или здоровья (пункт «г» части второй статьи 161 УК РФ), следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы (связывание рук, применение наручников, оставление в закрытом помещении и др.).

Действия осуждённого, выразившиеся в нанесении двух ударов по щеке потерпевшего, причинившие последнему физическую боль, судебная коллегия оценивает как насилие, не опасное для жизни и здоровья, поскольку применялись с целью лишения потерпевшего возможности сопротивляться, а также для принуждения к передаче виновному банковской карты.

Рассмотрев доводы ФИО7 о несогласии с квалификацией его действий по ч. 3 ст. 162 УК РФ (преступлению №4), судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с пп. 1, 3 ст. 38915, п. 4 ст. 38916, ст. 38918 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, а также несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Судом первой инстанции такие нарушения допущены.

Действия осуждённых суд квалифицировал как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище.

При этом суд первой инстанции признал установленным, что ФИО7 и ФИО8 договорились совершить открытое хищение имущества, принадлежащего Т.А.В., распределили роли, незаконно проникли в его квартиру, где находились Т.А.В. и Потерпевший №4, стали требовать от них деньги, нанося телесные повреждения. Т.А.В. и Потерпевший №4, опасаясь дальнейшего применения к ним насилия, вынуждены были передать осуждённым свои мобильные телефоны, которые осуждённые похитили.

Далее, определяя роль каждого из соучастников преступления в разбое, суд указал, что:

-«ФИО8 напал на Т.А.В., приставил к его лбу найденный им на кухне нож и, используя его в качестве оружия, угрожая его применением, вновь потребовал от Т.А.В. передать ему денежные средства в сумме 5000 рублей»;

-«ФИО7 не препятствовал действиям ФИО8, оставаясь в комнате и наблюдая за его действиями, ожидая преступного результата, продолжил своё участие в совершении преступления».

Вместе с тем судом установлено и отражено в приговоре, что предварительной договоренности у осуждённых на совершение разбойного нападения не было, ФИО8 и ФИО7 договорились на совершение открытого хищения имущества потерпевших.

Далее, анализируя исследованные доказательства, суд пришёл к выводу о том, что Ашкамакин вышел за пределы состоявшегося с ФИО7 сговора, потребовав от Т.А.В. денежные средства, угрожая при этом применением насилия, опасного для жизни и здоровья, приставив к голове потерпевшего нож.

Установив таким образом роль ФИО7 в совершении разбоя, суд не учёл, что указанные в приговоре действия, связанные с разбойным нападением, органами предварительного расследования ФИО7 не инкриминировались, что обязывает суд в соответствии с правилами, установленными ч. 1 ст. 252 УПК РФ, рассматривать дело в пределах предъявленного ему обвинения.

В связи с изложенным указание, содержащееся в описательно-мотивировочной части приговора о действиях ФИО7 при совершении разбоя, подлежат исключению.

Кроме того, в соответствии с правовыми позициями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в п. 14 Постановления, в тех случаях, когда группа лиц предварительно договорилась о совершении кражи чужого имущества, но кто-либо из соисполнителей вышел за пределы состоявшегося сговора, совершив действия, подлежащие правовой оценке как грабеж или разбой, содеянное им следует квалифицировать по соответствующим пунктам и частям статей 161, 162 УК РФ. Если другие члены преступной группы продолжили своё участие в преступлении, воспользовавшись применённым соисполнителем насилием либо угрозой его применения для завладения имуществом потерпевшего или удержания этого имущества, они также несут уголовную ответственность за грабёж или разбой группой лиц по предварительному сговору с соответствующими квалифицирующими признаками.

При установленных судом первой инстанции обстоятельствах совершения преступления и приведённых в приговоре ФИО7 никаких действий, направленных на угрозу применения насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего не совершал, не оказывал он и содействия ФИО8 при совершении им таких действий, а применённое ФИО8 к Т.А.В. опасное для жизни и здоровья насилие, не было использовано осуждёнными совместно ни для удержания ранее похищенных телефонов в рамках договоренности на совершение грабежа, ни для продолжения начатой преступной деятельности ФИО8 в виде разбойного нападения с целью завладения каким-то иным имуществом потерпевших.

Таким образом, действия ФИО7 не свидетельствуют о том, что он принял план ФИО8, направленный на завладение чужим имуществом путём разбойного нападения, а свидетельствуют о наличии в действиях ФИО8 эксцесса исполнителя разбоя с применением предмета, используемого в качестве оружия, что согласно ст. 36 УК РФ исключает уголовную ответственность ФИО7 за разбой.

При таких обстоятельствах, с учетом требований ч. 1 ст. 38924 УПК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в абз. 3 п. 16 постановления от 27.11.2012 года №26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции», при решении вопросов о юридической оценки действий осуждённых, судебная коллегия

-действия ФИО7 переквалифицирует с ч. 3 ст. 162 УК РФ на пп. «а», «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ - грабёж, открытое хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья;

-из осуждения ФИО8 по ч. 3 ст. 162 УК РФ исключает квалифицирующий признак совершения разбоя «группой лиц по предварительному сговору».

Судебная коллегия не находит основанными на материалах уголовного дела доводы ФИО7 об отсутствии предварительного сговора на совершение открытого хищения.

Судом правильно признаны достоверными показания осуждённых в ходе предварительного расследования, которые согласуются не только между собой, но и с другими исследованными доказательствами.

Так, ФИО8 подтвердил факт состоявшегося перед совершением преступления разговора с ФИО7 о том, что если Т.А.В. не даст денег на спиртное, то они отберут у него ценные вещи, которые потом продадут, а на вырученные деньги купят спиртное (т. 7 л.д.116-119).

Показания ФИО8 в данной части подтверждаются исключительно согласованными действиями с ФИО7 по открытому хищению имущества потерпевших.

Доводы осуждённых о получении показаний в ходе предварительного расследования в результате незаконных методов ведения следствия судом первой инстанции тщательно проверены, опровергнуты материалами дела, из которых следует, что в период предварительного расследования они были обеспечены адвокатами, допросы проводились после разъяснения процессуальных прав, протоколы следственных действий подписаны без замечаний их участниками.

Кроме того, как видно из протокола судебного заседания и содержания приговора, сотрудники полиции, следователи, проводившие предварительное расследование по уголовному делу – ФИО 1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, были допрошены в судебном заседании по обстоятельствам производства отдельных следственных и иных процессуальных действий (т.14 л.д226-230).

Судом также учтено, что в связи с заявлениями ФИО8 и ФИО7 о применении в отношении их недозволенных методов расследования в установленном законом порядке проведены проверки, по итогам которых приняты решения об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием в действиях следователей состава преступления (т.14 л.д.91-98).

У суда первой инстанции, как и судебной коллегии, оснований сомневаться в обоснованности принятых решений не имеется.

Доводы ФИО7 о несогласии с квалификацией его действий по ч. 1 ст. 162 УК РФ (преступление №5) несостоятельные.

Суд первой инстанции правильно признал достоверными показания потерпевшего Потерпевший №5, поскольку из материалов дела видно, что потерпевший, как в ходе предварительного расследования, так и судебного заседания по обстоятельствам совершённого в отношении его ФИО8 и ФИО7 преступления давал подробные и последовательные показания (т.5 л.д.205-208, 224-225, т.9 л.д.27-29, т.14 л.д.201-205); непосредственно после совершения в отношении его преступления обратился в МОМВД России «Анадырский» с соответствующим заявлением (т.5 л.д.173).

У суда первой инстанции, как и у судебной коллегии, оснований сомневаться в достоверности показания потерпевшего не имеется.

Кроме того, показания Потерпевший №5 подтверждаются совокупностью исследованных судом первой инстанции доказательств, приведённых в приговоре в подтверждение выводов о виновности ФИО7 и ФИО8 в совершении преступления:

-показаниями свидетеля Д. в ходе предварительного расследования, непосредственного очевидца данных событий, о том, что 6 ноября 2016 года ФИО8 и ФИО7 связали Потерпевший №5, при этом наносили ему удары. Затем обыскали карманы, он увидел в руках ФИО7 банковскую карту. ФИО7 и ФИО8 стали требовать от Потерпевший №5 пин-код, нанося удары ногами по лицу и телу. ФИО7 передал банковскую карту ФИО5, который с ФИО8 ушли в банк снимать деньги, но через 15 минут вернулись, заявив, что Потерпевший №5 назвал им неправильный пин-код, карта была удержана банкоматом, и стали опять наносить ему удары, пока Потерпевший №5 не сообщил им пин-код (т.6 л.д.1-3);

-аналогичными показаниями свидетеля ФИО5 в ходе предварительного расследования (т.5 л.д.240-242);

-данными, содержащимися в протоколе осмотра места происшествия от 07.11.2016 года, в ходе которого обнаружены два шнура электрического кабеля, а также в комнате и в ванной следы вещества бурого цвета, которые, со слов Потерпевший №5 являются его кровью (т.5 л.д.175-183);

-данными, содержащимися в протоколе выемки в операционном офисе № Северо-Восточного отделения № ПАО «Сбербанк России» разрезанной банковской карты Публичного Акционерного Общества «Азиатско-Тихоокеанский Банк» №, принадлежащей Потерпевший №5 (т.6 л.д.13-16);

- показаниями свидетеля ФИО6 – руководителя офиса, об обстоятельствах уничтожения данной банковской карты путём разрезания (т.6 л.д.9-10);

-протоколом осмотра предметов – CD-R носителя с видеозаписью с камер видеонаблюдения, установленных в помещении отделения банка, предоставленного по запросу органов предварительного расследования, из которого видно, что двое мужчин, похожих на ФИО8 и ФИО5 пытаются снять денежные средства с банковской карты (т.9 л.д.236-238, 241-243);

-банковской выписке по счёту Потерпевший №5 о нахождении на его счету денежных средств (т.9 л.д.150-154);

-показаниями осуждённых в ходе предварительного расследования (т.6 л.д.34-37, 45-53, 108-111, 115-118, 133-140, т.7 л.д.11-15, 25-35, 116-119);

-заключением судебно-медицинской экспертизы о локализации, механизме и времени образования, степени тяжести телесных повреждений у Потерпевший №5 (т.5 л.д.186-189).

Все исследованные доказательства тщательно проанализированы в приговоре и должным образом оценены судом в их совокупности.

Судом дана надлежащая оценка показаниям осуждённых, свидетелей, как в ходе предварительного следствия, так и судебного заседания, при этом, оснований для оговора со стороны свидетелей и потерпевшего судом первой инстанции установлено не было.

Доводы ФИО7, что материалы дела содержали протокол допроса потерпевшего Потерпевший №5 с иным содержанием, который был изъят из дела следователем ФИО3, со ссылкой на показания данного свидетеля в суде о том, что она изъяла протокол допроса Потерпевший №5, поскольку содержащиеся в нём показания не соответствуют другим доказательствам, не имеют под собой оснований.

Из протокола судебного заседания, замечаний на который не принесено, видно, что таких показаний свидетель не давала (т.14 л.д.228-229).

Доводам осуждённых о недостоверности их показаний в ходе предварительного расследования дана надлежащая оценка.

Приведённые в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются допустимыми и достаточными для признания ФИО7 и Ашкамакина виновным в совершении указанного в приговоре преступления.

Несмотря на то, что суд первой инстанции исключил из обвинения осуждённых квалифицирующий признак разбоя «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору», тем не менее, из материалов дела видно, что ФИО7 и ФИО8 совместно совершали хищение имущества Потерпевший №5, оказывая друг другу физической содействие.

Способом совершения данного преступления явилось применённое осуждёнными насилие, в результате которого Потерпевший №5, согласно заключению судебно-медицинского эксперта, причинена закрытая тупая травма носа, которая по признаку длительного расстройства здоровья – свыше 21 дня, относится к категории повреждений, причинивших средней тяжести вред здоровью человека (т.5 л.д.186-189), что является признаком состава преступления, предусматривающего ответственность за разбой.

При таких обстоятельствах суд правильно квалифицировал действия осуждённых по ч. 1 ст. 162 УК РФ, как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершённый с применением насилия, опасного для здоровья.

При назначении ФИО7 наказания по «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (преступление №2), пп. «а», «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (преступление №4) судебная коллегия исходя из положений ст. 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного – данные преступления относятся к категории тяжких; сведения о личности ФИО7 – в зарегистрированном браке не состоит, несовершеннолетних детей и других иждивенцев не имеет; характеризующие его данные, приведённые в приговоре суда первой инстанции; а также влияние назначенного наказания его на исправление – имеет не снятые и не погашенные судимости, вновь совершил преступления при особо опасном рецидиве, что свидетельствует о том, что предыдущее наказание не оказало на ФИО7 должного исправительного воздействия.

Рецидив преступлений судебная коллегия в соответствии с положениями п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признаёт обстоятельством, отягчающим наказание.

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ судебная коллегия признаёт обстоятельством, смягчающим наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

С учётом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности преступления, тяжести преступления, судебная коллегия считает необходимым назначить наказание только в виде лишения свободы и не находит оснований для применения к подсудимому положений ст. 64, 73 УК РФ.

Наказание, назначенное ФИО7 по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 162 УК РФ, вопреки доводам апелляционной жалобы, отвечает принципу справедливости, закрепленному в ч. 1 ст. 6 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, в действиях которого установлен рецидив преступлений, и оснований для его смягчения не имеется.

Вместе с тем, как видно из приговора, суд при назначении наказания ФИО7 по ч. 2 ст. 3141 УК РФ принял во внимание факты привлечения ФИО7 к административной ответственности по ст. 1924, 2021 КоАП РФ.

При этом суд не учёл, что объективная сторона ч. 2 ст. 3141 УК РФ характеризуется действиями по неоднократному несоблюдению административных ограничений, сопряженных с совершением лицом административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность (предусмотренного гл. 20 КоАП РФ), а неоднократным несоблюдением поднадзорным лицом указанных административных ограничений, если это лицо ранее привлекалось к административной ответственности за аналогичное деяние (по ст. 1924 КоАП РФ) два раза в течение одного года.

Таким образом, факты привлечения к административной ответственности ФИО7, учтённые судом при назначении ему наказания, входящие в объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 3141 УК РФ, не могут учитываться повторно при назначении наказания.

С учётом изложенного судебная коллегия снижает назначенное ФИО7 наказание по ч. 2 ст. 3141 УК РФ.

Учитывая, что каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступления, которые существенно бы уменьшали степень общественной опасности содеянного ФИО7 не установлено, имеются обстоятельства, отягчающие наказание, судебная коллегия не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, о чём ставит вопрос в апелляционной жалобе осуждённый.

Исходя из имущественного положения ФИО7, изменения объёма обвинения, судебная коллегия не усматривает оснований для назначения дополнительного наказания.

Поскольку назначенные наказания ФИО7 (преступления №2, 3, 4) снижены, то окончательное наказание, назначенное по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ также подлежит снижению.

Вносимые судебной коллегией изменения в приговор уменьшают установленный судом первой инстанции объём обвинения ФИО8 по ч. 3 ст. 162 УК РФ (преступление №4), однако в связи с тем, что судом первой инстанции ФИО8 назначено минимальное наказание в виде лишения свободы, предусмотренное санкцией соответствующей статьи, судебная коллегия находит возможным смягчить ФИО8 наказание путём не применения к нему дополнительного наказания в виде ограничения свободы на 1 год.

Кроме того, суд первой инстанции, решая вопрос о распределении процессуальных издержек, взыскал с ФИО8 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме 309840 рублей, в том числе суммы, выплаченные адвокату, участвующему в уголовном деле по назначению следователя.

Принимая указанное решение, суд не убедился в том, что расчёт вознаграждения адвокату соответствует требованиям закона.

Так, согласно постановлению следователя от 20.02.2017 года (т.7 л.д.229-230) работа защитника по назначению, связанная с ознакомлением с материалами уголовного дела 20.02.2017 года, признана как работа в ночное время, с оплатой 1960 рублей в день.

Вместе с тем из материалов уголовного дела видно, что в указанный день защитник и обвиняемый знакомились с материалами дела в период времени с 19 часов 20 минут до 20 часов 40 минут.

Согласно постановлению следователя от 25.05.2017 года работа защитника по назначению, связанная с участием в предъявлении ФИО8 обвинения 10.05.2017 года, также отнесена к работе в ночное время (т.9 л.д.88-89), с оплатой 1960 рублей в день.

Вместе с тем из материалов дела видно, что обвинение предъявлено ФИО8 в указанный день в 19.50 минут (т.9 л.д.31-35).

Согласно п. 21 ст. 5 УПК РФ к ночному времени относится промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что оснований для взыскания с осуждённого процессуальных издержек в повышенном размере не имелось.

Таким образом, размер взысканных процессуальных издержек с ФИО8 подлежит снижению (309840-1960=307880 рублей).

В резолютивной части приговора при назначении окончательного наказания ФИО8 по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, суд ошибочно указал дату приговора Анадырского городского суда «11» ноября 2016 года (64 лист приговора 5 строка снизу), в действительности приговор от «16» ноября 2016 года.

Судебная коллегия указанное расценивает как описку, уточняет приговор в данной части.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 38913, 38915, 38916, 38917, 38920, 38923 УПК РФ, судебная коллегия

п р и г о в о р и л а:

приговор Анадырского городского суда Чукотского автономного округа от 11 мая 2018 года в отношении ФИО7 в части осуждения его по пунктам «в», «г» статьи 161 УК РФ отменить;

признать ФИО7 виновным в совершении преступления, предусмотренного пунктом «г» части 2 статьи 161 УК РФ (преступление №2), и назначить ему наказание за совершение данного преступления в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 10 (десять) месяцев.

Снизить назначенное ФИО7 наказание по ч. 2 ст. 3141 УК РФ до 7 (семи) месяцев лишения свободы.

Тот же приговор в части осуждения ФИО7 и ФИО8 за совершение преступления, предусмотренного частью 3 статьи 162 УК РФ, изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на следующие действия ФИО7: «…ожидал достижения преступного результата в виде совместного завладения с ФИО8 данными денежными средствами, тем самым продолжив своё участие в указанном преступлении и воспользовавшись угрозой ФИО8 о применении к Т.А.В. насилия, опасного для жизни и здоровья, для завладения его имуществом»;

-действия ФИО7 переквалифицировать с части 3 статьи 162 УК РФ на пункты «а», «в», «г» части 2 статьи 161 УК РФ, назначив за данное преступление наказание в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет;

-из осуждения ФИО8 по части 3 статьи 162 УК РФ исключить квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору».

Считать ФИО8 осуждённым по ч. 3 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на срок 7 (семь) лет.

Снизить наказание, назначенное ФИО7 по правилам части 3 статьи 69 УК РФ, до 9 (девяти) лет лишения свободы.

Исключить из резолютивной части приговора указание о назначении ФИО7 и ФИО8 дополнительного наказания в виде ограничения свободы и возложении ограничений в соответствии с частью 1 статьи 53 УК РФ.

Абз.7 на странице 65 приговора изложить в следующей редакции:

«Взыскать с ФИО8 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме 307880 (триста семь тысяч восемьсот восемьдесят) рублей.

Уточнить в резолютивной части дату приговора Анадырского городского суда, в соответствии с которым ФИО8 по правилам части 5 статьи 69 УК РФ назначено окончательное наказание - 16 ноября 2016 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого ФИО7 удовлетворить частично.

Апелляционный приговор может быть обжалован в порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в президиум суда Чукотского автономного округа.

Председательствующий Д.Н.Курочкин

Судьи С.М.Васильев

М.С.Коровина