Апелляционное постановление № 1551/2020 22-1551/2020 от 15 июля 2020 г. по делу № 1-52/2020

Председательствующий по делу

Ленхобоев Ц. Г. дело № 1551/2020


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Чита 15 июля 2020 г.

Забайкальский краевой суд в составе председательствующего судьи Кавизиной Н. Н.

с участием прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края Куйдиной Т. А.

адвоката Макарова А. В., представившего удостоверение № 506, ордер от 07.07.2020г. № 269089

при секретаре судебного заседания Знаменской Н. С.

рассмотрел в открытом судебном заседании 15 июля 2020г. апелляционное представление прокурора Акшинского района Забайкальского края Виноградовой Ю. А. на приговор Акшинского районного суда Забайкальского края от 25 мая 2020г., которым

Горковенко Денис Николаевич, родившийся <Дата> в <адрес>, ранее судимый

12.11.2018г. мировым судьей судебного участка № 8 Ингодинского судебного района г. Читы по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

03.04.2019г. Ингодинским районным судом г. Читы по ст. 264.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 2 года 6 месяцев. Постановлено приговор мирового судьи судебного участка № 8 Ингодинского судебного района г. Читы от 12.11.2018г. исполнять самостоятельно.

Осужденный 12.11.2019г. Железнодорожным районным судом г. Читы по ст. 264.1 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 2 года 6 месяцев. На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам мирового судьи судебного участка № 8 Ингодинского судебного района г. Читы от 12.11.2018г., Ингодинского районного суда г. Читы от 03.04.2019г. На основании ст. 70, 71 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по данному приговору частично присоединена не отбытая часть наказания по приговорам мирового судьи судебного участка № 8 Ингодинского судебного района г. Читы от 12.11.2018г., Ингодинского районного суда г. Читы от 03.04.2019г. назначено 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 2 года 10 месяцев.

Осужден по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г. Читы от 12.11.2019г. назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 2 года 10 месяцев.

Зачтена в срок назначенного наказания отбытая часть наказания по приговору Железнодорожного районного суда г.Читы от 12.11.2019г.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Постановлено срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 25.05.2020г. до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении. Судьба вещественных доказательств разрешена.

Заслушав доклад судьи краевого суда Кавизиной Н. Н., выслушав мнение прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края Куйдиной Т. А., поддержавшей доводы апелляционного представления об изменении приговора, мнение осужденного Горковенко Д. Н., адвоката Макарова А. В. об отмене приговора и оправдании Горковенко Д. Н., суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Горковенко Д. Н. признан виновным в совершении мошенничества с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба Потерпевший № 1

<Дата> по московскому времени), находясь на АЗС №, расположенной по адресу: <адрес>

<Дата> по московскому времени), находясь в помещении кафе «<данные изъяты>», расположенном по адресу: <адрес>

<Дата> по московскому времени), находясь в помещении кафе «<данные изъяты>», расположенном по адресу: <адрес>

<Дата> по московскому времени), находясь на АЗС, расположенной по адресу: <адрес>

<Дата> по московскому времени), находясь в магазине, расположенном по адресу: <адрес>

<Дата> по московскому времени), находясь на АЗС №, расположенной по адресу: <адрес>

<Дата> по московскому времени), находясь в магазине, расположенном по адресу: <адрес>

<Дата> по московскому времени), находясь в магазине, расположенном по адресу: <адрес>.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину в предъявленном обвинении осужденный ФИО1 не признал, пояснив, что банковскую карту потерпевшей не похищал, банковскую карту ему дал супруг потерпевшей.

В апелляционном представлении прокурор Акшинского района Забайкальского края Виноградова Ю. А. не оспаривая доказанность вины ФИО1, квалификацию его действий, считает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора, вследствие чрезмерной суровости. Ссылается на ст. 297 УПК РФ. Как установлено судом, ущерб в размере 5 632 рублей, причиненный потерпевшей Потерпевший № 1, полностью возмещен. Вместе с тем, в нарушение п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд не признал возмещение ущерба в качестве смягчающего обстоятельства, указав, что ущерб возмещен родственниками ФИО1 При этом, положения п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ не содержат прямого указания, каким именно лицом должен быть добровольно возмещен имущественный ущерб, причиненный преступлением. Непризнание судом данного обстоятельства смягчающим, повлекло назначение чрезмерно сурового наказания, неприменения правил ч. 1 ст. 62 УК РФ. Просит приговор изменить, признать смягчающим обстоятельством добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением. Применить при назначении наказания требования ч. 1 ст. 62 УК РФ, снизить наказание до 1 года 11 месяцев лишения свободы. По правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ назначить 2 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 2 года 10 месяцев. В остальной части приговор оставить без изменения.

Выслушав мнения участников судебного заседания, изучив представленные материалы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления при обстоятельствах, установленных судом, основаны на тщательном анализе доказательств, проверенных судом. Судом верно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления, которые подтверждены доказательствами, приведенными в приговоре, действиям осужденного дана правильная юридическая оценка.

Совокупность приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности ФИО1 доказательств, проверена в ходе судебного следствия, суд первой инстанции дал им в приговоре надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для разрешения дела по существу.

Так, из показаний потерпевшей Потерпевший № 1 следует, что ею был оформлен в почтовом отделении кредит на сумму 30 000 рублей, денежные средства зачислены на банковскую карту «<данные изъяты>». Она снимала с данной карты 24 000 рублей, остаток составлял 6000 рублей. Хранила карту в комоде. <Дата> обнаружила пропажу банковской карты. Ущерб для нее значительный, так как она пенсионер.

Из показаний свидетеля Свидетель № 2 следует, что к ним приходил ФИО1, с которым он употреблял алкоголь. Через некоторое время он и супруга обнаружили пропажу банковской карты. Он ФИО1 банковскую карту не давал, деньги ему не занимал.

Из показаний свидетеля Свидетель № 1 следует, что ФИО1 на АЗС, в кафе расплачивался банковской картой.

Из протокола осмотра предметов следует, что осмотрена выписка движения денежных средств, согласно которой банковский счет открыт на Потерпевший № 1 в <адрес>.

Виновность осужденного подтверждается и другими доказательствами, анализ и оценка которых содержится в приговоре. Все доказательства каких-либо существенных противоречий не содержат и полностью согласуются между собой. Оснований оговора потерпевшей, свидетелями осужденного не установлено. Их показания последовательны, стабильны, не имеют противоречий, подтверждаются другими доказательствами. С учетом изложенного, суд обоснованно сослался на показания указанных лиц при доказывании вины осужденного. В связи с чем, доводы осужденного, указанные в суде апелляционной инстанции, о том, что банковскую карту он не похищал, ему ее передал Свидетель № 2, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными. Свидетель Свидетель № 2 давал стабильные показания о том, что банковскую карту ФИО1 не давал.

При установлении и оценке обстоятельств содеянного суд в приговоре подробно проанализировал совокупность исследованных доказательств и мотивированно признал доказанным факт хищения денежных средств с банковской карты, принадлежащей Потерпевший № 1, обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного ФИО1

Согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» действия лица следует квалифицировать по статье 159.3 УК РФ в случае, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой.

Таким образом, действия ФИО1 квалифицированы правильно по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину. Поскольку ФИО1 похитил банковскую карту, принадлежащую Потерпевший № 1, в последующем путем использования электронных средств платежа, осуществлял расчет банковской картой в торговых организациях, умалчивая о незаконном владении им банковской картой. Квалифицирующий признак совершение преступления с причинением значительного ущерба гражданину нашел свое подтверждение, поскольку хищение совершено на сумму свыше пяти тысяч рублей, с учетом материального положения потерпевшей.

Оснований для изменения, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, категории преступления на менее тяжкую, с учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенного преступления, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений требований УПК РФ при рассмотрении уголовного дела, влекущих отмену приговора, суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению. В описательно-мотивировочной, резолютивной частях приговора судом допущена техническая ошибка при указании номера банковского счета, указан номер банковского счета №, тогда как номер банковского счета №, что подлежит уточнению.

При описании преступного деяния, признанного судом доказанным, суд в приговоре в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ установил дату, время совершения преступления, указал на место совершения преступления при этом не отразил в приговоре при описании преступного деяния улицу и номер дома в <адрес>, а также в <адрес>, указанные в предъявленном обвинении, и установленные в судебном заседании суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 389-26 УПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным устранить допущенное судом первой инстанции нарушение путем внесения в приговор соответствующих изменений.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора при указании времени приобретения товара в магазине по адресу: <адрес> судом допущена техническая ошибка, вместо <Дата>, указано <Дата>, что подлежит уточнению. Поскольку согласно предъявленного обвинения и отчета по операциям и транзакции, дата и время транзакции <Дата> (московское время) в сумме 222,00 рубля –покупка товара. (т. 1 л. д. 173-183)

Суд обосновал выводы о назначении наказания ФИО1 в виде лишения свободы в условиях изоляции от общества, с которыми не согласиться суд апелляционной инстанции оснований не усматривает. Оснований для назначения наказания с применением правил ст. 64, 73 УК РФ суд апелляционной инстанции не находит.

Наказание осужденному ФИО1 в виде реального лишения свободы назначено в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, а также с учетом всех обстоятельств уголовного дела, требований ст. 60 УК РФ, смягчающего обстоятельства: наличие троих малолетних детей. Отягчающих обстоятельств не установлено.

Как следует из материалов уголовного дела, причиненный потерпевшей имущественный ущерб возмещен. Между тем, суд необоснованно не признал в качестве смягчающего обстоятельства добровольное возмещение имущественного ущерба, сославшись на то, что имущественный ущерб возмещен не самим осужденным, а его родителями. Тогда как уголовным законом не предусмотрено обязательное возмещение имущественного ущерба непосредственно лицом, его причинившим. Суд апелляционной инстанции находит необходимым признать смягчающим обстоятельством добровольное возмещение имущественного ущерба, предусмотренное п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ. При таких обстоятельствах, доводы апелляционного представления о признании смягчающим обстоятельством добровольное возмещение имущественного ущерба и смягчении наказания обоснованны.

Добровольное возмещение имущественного ущерба, предусмотрено п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, что при отсутствии отягчающих обстоятельств влечет при назначении наказания применение правил ч. 1 ст. 62 УК РФ, в соответствии с которыми срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.

При таких обстоятельствах, следует применить правила ч. 1 ст. 62 УК РФ и снизить ФИО1 назначенное наказание, как по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, так и наказание, назначенное по совокупности преступлений по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Вид исправительной колонии для отбывания наказания назначен верный, соответствует требованиям закона.

Доводы о зачете в срок отбывания наказания период с 22.03.2020г. не могут быть приняты во внимание, поскольку по данному уголовному делу мера пресечения в виде заключения под стражу избрана 25.05.2020г., судом произведен зачет срока наказания с 25.05.2020г. до дня вступления приговора в законную силу, а также зачтена отбытая часть наказания по приговору Железнодорожного районного суда г. Читы от 12.11.2019г.

На основании вышеизложенного, приговор Акшинского районного суда Забайкальского края от 25.05.2020г. следует изменить. Апелляционное представление удовлетворить.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-20,389-28,389-33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Акшинского районного суда Забайкальского края от 25 мая 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

Уточнить в описательно-мотивировочной, резолютивной частях приговора № банковского счета №.

Считать совершенным преступление, в том числе, в магазине по адресу: <адрес>.

Уточнить в описательно-мотивировочной части приговора время приобретения товара в магазине по адресу: <адрес><Дата>, а не в <Дата>, как ошибочно указано судом.

Признать смягчающим обстоятельством добровольное возмещение имущественного ущерба.

Снизить назначенное наказание по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ с учетом ч. 1 ст. 62 УК РФ до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г. Читы от 12.11.2019г. назначить 2 года 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 2 года 9 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление удовлетворить.

Судья Н. Н. Кавизина

<данные изъяты>