Апелляционное постановление № 22-125/2021 от 2 марта 2021 г. по делу № 1-64/2020

председательствующий судья Новокрещёнов Д.В. Дело № 22-125/2021


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Ханты-Мансийск, 3 марта 2021 года.

Суд Ханты - Мансийского автономного округа – Югры в составе председательствующего судьи Вингалова М.В., с участием:

прокурора Сосновского Н.С.,

осуждённого ФИО1 и его защитника, адвоката Варгасова Д.П.,

при секретаре Зенченко А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого ФИО1 и его защитника, адвоката Исрапова Р.М., на приговор Пыть-Яхского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 2 октября 2020 года, которым

ФИО1, (дата) года рождения, уроженец (адрес) судимый 22 апреля 2008 года Алексеевским районным судом Белогородской области за совершение преступления, предусмотренного частью 1 статьи 105 Уголовного кодекса Российской Федерации, к одиннадцати годам лишения свободы, освобождённый по отбытии наказания 29 декабря 2017 года,

осуждён за совершение преступления, предусмотренного частью 1 статьи 222.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, к двум годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 20 тысяч рублей,

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 приговором Пыть-Яхского городского суда от 2 октября 2020 года осуждён за совершение преступления, предусмотренного частью 1 статьи 222.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, то есть незаконные приобретение, хранение и ношение взрывных устройств и незаконное хранение взрывчатого вещества.

Суд нашел доказанным, что ФИО1 незаконно приобрел, хранил и носил самодельное взрывное устройство, изготовленное по типу ручных наступательных гранат, изъятое у него сотрудниками полиции в ходе личного досмотра при задержании вечером 23 декабря 2019 года, а также незаконно хранил у себя дома по адресу: (адрес), пластичное взрывчатое вещество на основе гексогена, обнаруженное при обыске в названном жилище 24 декабря 2019 года.

За данное деяние осуждённому назначено наказание в виде двух лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 20 тысяч рублей.

С апелляционной жалобой на приговор в Суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры обратился защитник, который просил судебное решение отменить, а уголовное дело в отношении ФИО1 прекратить в связи с непричастностью последнего к преступлению.

Автор апелляционной жалобы утверждает, что выводы суда о виновности осуждённого основаны на недопустимых доказательствах, в частности – на протоколе личного досмотра, произведенного после задержания по результатам оперативно-розыскных мероприятий вечером 23 декабря 2019 года, в ходе которого у ФИО1 обнаружено и изъято самодельное взрывное устройство. Защитник отмечает, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает возможность проведения личного досмотра в ходе оперативно-розыскных мероприятий, и считает ошибочной ссылку суда первой инстанции на Федеральный закон «О полиции» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, как разрешающие такой досмотр при производстве по уголовному делу. В соответствии с положениями статей 89 и 75 Уголовного кодекса Российской Федерации адвокат просит признать протокол личного досмотра недопустимым доказательством, которое не может быть положено в основу приговора.

Также недопустимым доказательством защитник просит признать показания ФИО1, данные на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, поскольку они получены под принуждением сотрудников полиции.

Одновременно автор апелляционной жалобы отмечает, что органами предварительного следствия и стороной обвинения в судебном заседании не представлены доказательства, что осуждённый каким-либо образом причастен к террористической деятельности, а данные о его личности и поведении противоречат такому утверждению. В связи с этим, полагает защитник, имеются существенные сомнения в принадлежности ФИО1, как взрывного устройства, изъятого у него в ходе личного обыска, так и взрывчатого вещества, обнаруженного в ходе обыска в его жилище.

Государственный обвинитель в своем письменном возражении на доводы апелляционной жалобы адвоката указал, что личный досмотр любого гражданина может быть произведён сотрудником полиции на основании статьи 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку она предусматривает возможность изъятия предметов, документов или материалов, если соблюдены общие требования статьи 166 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Изъятые при этом предметы и документы, по убеждению помощника прокурора, являются вещественными доказательствами и могут использоваться как допустимые в процессе доказывания в соответствии со статьей 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Одновременно государственный обвинитель отмечает, что в ходе предварительного следствия ФИО1 первоначально не заявлял о применении в отношении него насилия с целью получения признания в преступлении, а проведенной потом проверкой указанные осуждённым обстоятельства неправомерных действий сотрудников полиции не были установлены.

Апелляционную жалобу защитника на приговор Пыть-Яхского городского суда от 2 октября 2020 года автор возражений просит оставить без удовлетворения, а приговор – без изменения.

Осуждённый тоже обратился в суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с апелляционной жалобой на приговор и просил смягчить назначенное ему наказание по состоянию здоровья.

В последующем данную жалобу он отозвал, ходатайствовал оставить её без рассмотрения, поддержав доводы защитника, и суд апелляционной инстанции производство по апелляционной жалобе ФИО1 прекращает.

Проверив доводы апелляционной жалобы адвоката Исрапова Р.М., изучив материалы уголовного дела, выслушав мнение осуждённого, защитника и прокурора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

По требованиям части 1 статьи 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а согласно принципу презумпции невиновности, закрепленному в части 4 статьи 14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Вывод суда о виновности лица в совершении преступления должен подтверждаться достаточной совокупностью исследованных в судебном заседании допустимых и достоверных доказательств.

Отмечая указанное, суд апелляционной инстанции не находит причин для признания недопустимым доказательством протокола обыска в жилище ФИО1 и его супруги (том дела № 1, листы 90-97), проведенного 24 декабря 2019 года, в ходе которого обнаружено и изъято пластичное взрывчатое вещество на основе гексогена, идентифицированное заключением эксперта (том дела № 1, листы 53-55).

Обыск осуществлен по правилам статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации по возбуждённому уголовному делу (том дела № 1, лист 1) уполномоченным должностным лицом с участием супруги ФИО1, её защитника, понятых и специалиста; законность его проведения, как неотложного, проверена судом (том дела № 1, лист 100), постановление которого вступило в законную силу и защитой не оспаривается.

Изъятое в результате обыска взрывчатое вещество в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством осмотрено и приобщено к делу в качестве вещественного доказательства (том дела № 2 листы 224-233).

Суд апелляционной инстанции полагает, что приведённые выше доказательства являются допустимыми и могут быть положены в основу обвинительного приговора и вывода о виновности ФИО1 в незаконном хранении взрывчатого вещества. Утверждение защиты о том, что данное вещество перед обыском разместили в жилище осуждённого сотрудники полиции, нельзя признать убедительным: своего доказательного подтверждение оно не имеет, а обвинение ФИО1, в то же самое время, ничем не опровергается.

Также суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания недопустимыми доказательствами показаний осуждённого, данных на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого. В соответствии с протоколами допросов ФИО1 (том дела № 3, листы 225-229, 233-235, 241-243), они проводились в условиях, исключающих неправомерное воздействие со стороны сотрудников полиции: в присутствии защитника, разъяснением прав и предоставлением возможности сделать любые заявления относительно законности действий должностных лиц органов дознания. Последующее обращение осуждённого о таких действиях было проверено СО СУ СК Российской Федерации в порядке статьей 143-145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, как сообщение о преступлении, и основания для возбуждения уголовного дела не установлены.

Вместе с тем, по смыслу требований статьи 77 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации показания подсудимого могут быть положены в основу приговора лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств, которые должны быть проверены и оценены по правилам, установленным статьями 87 и 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

По материалам уголовного дела единственным источником доказательств, подтверждающих причастность ФИО1 к приобретению, хранению и ношению взрывного устройства является факт изъятия у него этого устройства при личном досмотре, проведенном 23 декабря 2019 года. В соответствии с представленными документами, в том числе протоколом личного досмотра, данное действие произведено после фактического задержания подсудимого как экстремиста по результатам оперативно-розыскного мероприятия – наблюдения, осуществленного сотрудниками полиции, Росгвардии и ФСБ.

Факт, основания и обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия, задержания ФИО1 и последующего его личного досмотра подтвердили в своих показаниях суду сотрудники полиции К. и А. свидетели Р. и Э., присутствовавшие при досмотре в качестве понятых, а также своими рапортами – дознаватель и начальник боевого отделения СОБР Управления Росгвардии по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре. Заключением эксперта (том дела № 2, листы 28-33) взрывное устройство идентифицировано, как таковое, а затем осмотрено (том дела № 2, листы 224-233) и приобщено к делу в качестве вещественного доказательства.

В обжалуемом приговоре суд первой инстанции признал законными проведение в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия и задержания его как лица, причастного к незаконному обороту взрывных устройств, а также последующий личный досмотр.

Статьями 75 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации прямо запрещается использование в уголовном судопроизводстве доказательств, полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в статье 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий (пункт 9 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре»).

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных Федеральным законом (статья 11 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; пункт 20 Приказа МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 года «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд»).

Результаты оперативно-розыскной деятельности должны содержать сведения (при установлении таковых) о фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения соответствующих процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу; они должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Таким образом, проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, уголовно-процессуальным законом установлена специальная процедура (определения от 24 января 2008 года № 104-О-О, от 25 февраля 2010 года № 261-О-О и от 17 июля 2014 года № 1778-О), обеспечивающая подтверждение допустимости и достоверности доказательственной информации, возможность ее проверки и оценки. Соответственно, и результаты оперативно-розыскной деятельности также не могут подменять (заменять) фактические данные, получение и подтверждение которых предполагается в уголовно-процессуальных процедурах (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 6 ноября 2014 года № 27-П).

Приведенная правовая позиция, выраженная в перечисленных выше решениях Конституционного суда Российской Федерации в силу статьи 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» обязательна на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти.

Применительно к настоящему делу указанное означает, что изъятие у ФИО1 взрывного устройства по результатам оперативно-розыскной деятельности могло быть произведено только в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (статьей 184)

Не приняв этого во внимание, суд первой инстанции положил в основу обвинительного приговора в качестве доказательства взрывное устройство, изъятое у осуждённого в результате проведенного до возбуждения уголовного дела 23 декабря 2019 года личного досмотра. Принимая такое решение, суд заключил, что данное действие проведено на основании и в порядке статьи 6 и статьи 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также на основании пункта 16 статьи 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции».

Соответствие личного досмотра требованиям уголовно-процессуального законодательства суд первой инстанции объяснил наличием протокола, по форме не противоречащего нормам статьи 166 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Однако содержание всех перечисленных законов суд первой инстанции истолковал неверно и вопреки их действительному правовому смыслу.

Пункт 16 статьи 13 Федерального закона «О полиции» закрепляет право сотрудников полиции производить личный досмотр, однако не предусматривает конкретных процессуальных оснований, процедуры осуществления данного права. Следовательно, использование данного положения закона в качестве процессуального ошибочно. Имеющаяся в нем отсылка к правовым нормам административно-процессуального законодательства, как к правилам реализации полномочий соответствующих органов, прямо подтверждают это заключение, и случайной её считать нельзя.

Более того, пункт 16 статьи 13 Федерального закона «О полиции» связывает возможность осуществления права полиции провести личный досмотр только с административным законодательством, не предусматривающим оперативно-розыскной деятельности. Права полиции, непосредственно относящиеся к такой деятельности, закреплены в пункте 10 статьи 13 названного Федерального закона, в котором упоминание о личном досмотре как о допустимом процессуальном действии отсутствует.

В то же время факт оперативно-розыскных мероприятий (по настоящему делу – наблюдения), производство которых закон связывает лишь с уголовным преследованием, прямо указывает на специальный предмет правового регулирования, возможного только нормами уголовно-процессуального законодательства.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (статья 6) не предусматривал и не предусматривает в исчерпывающем перечне личный досмотр, связанный с нарушением прав гражданина на личную неприкосновенность, как оперативно-розыскное мероприятие. Более того, как указано выше, Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно отмечал, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе норм уголовно-процессуального закона (постановление от 6 ноября 2014 года № 27-П, определения от 4 февраля 1999 года № 18-О, от 25 ноября 2010 года № 1487-О-О, от 25 января 2012 года № 167-О-О, от 19 июня 2012 года № 1112-О, от 20 февраля 2014 года № 286-О и др.).

Вопреки данному смыслу закона, личный досмотр в его значении, допускаемым судом первой инстанции в обжалуемом приговоре, фактически подменяет процессуальное действие, для осуществления которого уголовно-процессуальным законом установлена специальная процедура, а именно личный обыск (статья 184 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации). Между тем допущение возможности данной подмены полностью обессмысливает установленную законом процедуру личного обыска, которая не может быть восполнена одним лишь фактом составления протокола в форме, не противоречащей статье 166 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Последнее, как утверждение суда первой инстанции, тоже ошибочно ввиду отсутствия в протоколе личного досмотра разъяснения досматриваемому лицу всего объема процессуальных прав. В то же время порядок производства личного обыска, кроме оформления его результатов, представляет собой совокупность правовых норм, которая включает: основания и порядок для его проведения (в том числе вынесение постановления и получение разрешения суда); регламентацию прав участников, включая право на защиту, процедуру обжалования и многое другое.

На безальтернативность уголовно-процессуального регулирования процедуры изъятия у ФИО1 взрывного устройства указывает и факт произведённого перед досмотром осуждённого задержания осуждённого, как подозреваемого в преступлении, по результатам оперативно-розыскной деятельности. Данное задержание, признанное судом первой инстанции законным, представляет собой меру уголовно-процессуального принуждения и регламентируется Главой 12 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Тот факт, что на момент задержания уголовное дело еще не было возбуждено, не означает отсутствие уголовно-процессуальных отношений, тем более учитывая, что для задержания лица закон предусматривает не менее существенные фактические и правовые основания, связанные с наличием преступления, нежели для возбуждения уголовного дела.

В связи с этим суд апелляционной инстанции также считает необходимым принять во внимание постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 года № 11-П, где указано, что по смыслу положений, закрепленных в статьях 2, 45, 48 Конституции Российской Федерации, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

Одновременно, по смыслу статьи 16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях. В силу этого правом на защиту обладает любое лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также подозреваемый и обвиняемый. Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 11 и части 2 статьи 16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность разъяснить обвиняемому его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав возлагается на лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также дознавателя или следователя. На каждое выявленное нарушение или ограничение права на защиту суд обязан реагировать, в том числе признавать полученные доказательства недопустимыми (пункты 1, 3 и 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»).

По настоящему делу ФИО1 после его фактического задержания право на защиту обеспечено не было, а изъятие обнаруженного взрывного устройства произведено в нарушение данного права и других требований и принципов уголовно-процессуального законодательства.

Оценив в соответствии со статьей 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации протокол личного досмотра, как доказательство, подтверждающее изъятие у ФИО1 взрывного устройства, суд апелляционной инстанции на основании части 1 статьи 75 и статьи 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации считает его недопустимым. Также недопустимыми доказательствами в силу их производности от протокола личного досмотра являются вещественное доказательство – взрывное устройство, протокол его осмотра и заключения химических экспертиз.

Перечисленные доказательства не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому суд апелляционной инстанции считает неустановленным допустимыми доказательствами факты незаконных приобретения, хранения и ношения ФИО1 взрывного устройства: они подлежат исключению из обвинения осуждённого и окончательной квалификации его действий.

В связи с изменением квалификации, улучшающим положение виновного, суд апелляционной инстанции смягчает назначенное ФИО1 основное наказание с учетом требований части 2 статьи 68 Уголовного кодекса Российской Федерации. Приговор Пыть-Яхского городского суда от 2 октября 2020 года в данной части подлежит изменению, апелляционная жалоба защитника, адвоката Исрапова Р.М. – удовлетворению.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь статьями 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

производство по апелляционной жалобе осуждённого ФИО1 на приговор Пыть-Яхского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 2 октября 2020 года прекратить.

Апелляционную жалобу защитника, адвоката Исрапова Р.М., удовлетворить частично, приговор Пыть-Яхского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 2 октября 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из квалификации действий ФИО1 квалифицирующие признаки незаконных приобретения, хранения и ношения взрывного устройства, смягчив назначенное основное наказание до одного года и восьми месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор Пыть-Яхского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 2 октября 2020 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника, адвоката Исрапова Р.М. – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осуждённым – в тот же срок с момента получении копии постановления.

В случае подачи кассационных представления или жалобы осужденный вправе ходатайствовать о личном участии в её рассмотрении судом кассационной инстанции.

Председательствующий: