Апелляционное постановление № 22-336/2020 от 24 февраля 2020 г. по делу № 1-359/19

Судья Гладких Н.З. Дело № 22- 336/2020


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владивосток 25 февраля 2020 года

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего Юртаева Н.Н.

с участием прокурора прокуратуры Храмцова С.А.

Приморского края

Осужденного ФИО5

Защитника – адвоката, представившего Шарапова О.А.

удостоверение №, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ

при секретаре Брыжеватой Ю.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело с апелляционной жалобой адвоката Шарапова О.А. в интересах осужденного ФИО5 на приговор Первореченского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО5, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, гражданин РФ, со средним техническим образованием, холостой, имеющий на иждивении малолетнего ребенка ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ г.р., работающий в ООО «..., военнообязанный, не имеющий регистрации, проживающий: <адрес>, не судимый,

Осужден

- по ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде 300 часов обязательных работ.

Контроль за исполнением приговора возложить на уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства осужденного. Вид обязательных работ и объекты, на которых они отбываются, определяются органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями по месту жительства осужденного.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке – отменена.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Юртаева Н.Н., мнение осужденного ФИО5 и его адвоката Шарапова О.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Плотниковой О.В., полагавшей приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО5 признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Преступление совершено ФИО5 ДД.ММ.ГГГГ до 23 часов 30 минут, выразившееся в незаконном хранении наркотических средств – смеси содержащей производное N – метилэфедрона-1-фенил-2(1-пирролидинил) пентан-1-он (@-PVP), массой 0,24 грамма, в значительном размере, которое незаконно хранил при себе в правом наружном кармане куртки, до момента задержания сотрудниками полиции, и вышеуказанное наркотическое средство было изъято в период с 01 часа 30 минут до 01 часа 55 минут сотрудниками полиции из незаконного оборота, в ходе личного досмотра в отделении ОП № УМВД России по <адрес>. Обстоятельства совершенного преступления подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый ФИО5 с предъявленным ему обвинением не согласился полностью. Показал, что обнаруженное и изъятое из его штанов в ходе личного досмотра наркотическое средство ему не принадлежит, и считает, что таковое было ему подброшено сотрудниками полиции.

В апелляционной жалобе адвокат Шарапов О.А. в защиту интересов осужденного ФИО5 просит приговор суда отменить, и вынести оправдательный приговор. В обосновании апелляционной жалобы указал, что уголовное дело возбуждено при наличии возбуждённого и не оконченного административного производства по ст. 6.8 КоАП РФ в отношении ФИО5 Производство по делу начато личным досмотром (том 1, л. д. 18-22). На каждой странице протокола обнаружены никем не заверенные исправления, что является недопустимым. По уголовному делу не доказано, что изъятый пакетик с веществом светлого цвета находился в нижнем белье ФИО1 еще до противозаконного вмешательства сотрудников полиции. В связи с чем, протокол личного досмотра не может являться доказательством по уголовному делу, поскольку получен не в соответствии с УПК РФ.

Заключение эксперта №Э от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 145-147) получено с существенным нарушением уголовно-процессуального закона: дознаватель, в производстве которого находилось уголовное дело, нарушила право подозреваемого на защиту, ознакомив подозреваемого ФИО5 и его защитника с постановлением о назначении экспертизы после окончания производства экспертного исследования, (т. 1 л.д. 142-143), в связи с чем, доказательство является недопустимым.

Неправильно приобщены к делу доказательства - наркотическое средство и смывы. Так, после двух ознакомлений с материалами уголовного дела установлено, что наркотическое средство (или какое-то другое вещество), в хранении которого подозревается ФИО5, было дважды осмотрено дознавателями и приобщено в качестве вещественного доказательства. Был выявлен факт фальсификации дознавателем ФИО12 протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (том 1, л.д. 150-151). Из текста протокола, произведенного также и дознавателем ФИО13 осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (том 2, л.д.31-33) и из показаний, данных ею в судебном заседании, следует, что дознаватель ФИО13 осмотрела пакет, упакованный и опечатанный оттиском печати с подписью дознавателя ФИО12 и двумя другими подписями неизвестных лиц, и в части участия понятых ФИО2 и ФИО3 при осмотре является поддельным.

Полагает, что наркотическое средство утеряно или подменено еще дознавателем ФИО27. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Не доказано, что представленное на исследование эксперту вещество является тем веществом, которое было обнаружено в ходе личного досмотра ФИО5, и что оно является именно тем веществом, которое в настоящий момент присутствует в уголовном деле.

Судом не дана оценка показаниям понятого ФИО6 о том, что его угрозой применения к нему административного наказания привлекли в участию в досмотре Логашенко, чем были нарушены требования закона.

Не мотивировано судом назначение наказания в виде обязательных работ по усмотрению органов исправительной инспекции. ФИО5 хорошо социально адаптирован, много лет трудится на производстве и занимает должность заместителя директора предприятия. Выводы суда о невозможности применить штраф нарушат и интересы осужденного, и интересы предприятия, приведут к потере заработка и отрицательно скажутся на условиях жизни ФИО5 и его пожилых родителей, которым сын материально помогает.

В возражениях государственный обвинитель Музыка Я.В. просил приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Шарапова О.А. - без удовлетворения. Указал, что судом учтены все обстоятельства дела при назначение наказания ФИО5

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения приговора суда первой инстанции.

Исходя из положений ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного решения суда первой инстанции.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО5 в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 1 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре:

- показаниями свидетелей из числа сотрудников ДИПС ГИБДД УВД по <адрес> – ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО7, и которых следует, что они принимали участие в остановке автомашины «ФИО4», под управлением ФИО18, и пассажира ФИО5 в связи с поступившей информацией о том, что у пассажира этого транспортного средства при себе есть наркотическое средство. Как следует из показаний названных свидетелей, ФИО5 был доставлен в отдел полиции № УМВД России по <адрес> в связи с имеющимся подозрением, у которого в ходе личного досмора в нижнем белье был обнаружен предположительно наркотическое средство синтетической группы.

- показаниями свидетелей ФИО19 и ФИО20, подтвержденными в суде, принимавшими участие в качестве понятых в производстве личного досмотра ФИО5 в отделе полиции № УМВД России по <адрес>, которые в полной мере подтвердили обстоятельства проведения данного следственного действия, а также о разъяснении им прав и обязанностей, правильность и полноту содержания протокола личного досмотра осужденного; в том числе свидетель ФИО20 показал, что ФИО5 сам сказал, что в трусах, в паху лежит наркотик в маленьком пакетике. При этом ФИО5 сам достал, на что он удивился, что ФИО5 сам признался, и со стороны ФИО5 никаких возмущений не было и все было добровольно, замечаний от ФИО5 не поступило. Во время личного досмотра ФИО5 всегда находился в его поле зрения. При личном досмотре ФИО5 снималось все: обувь, носки, все проверялось, в протоколе все отражено верно.

- показаниями свидетеля ФИО21, являвшегося оперуполномоченным ОУР ОП N 3 УМВД России по <адрес>, об обстоятельствах составления производства и составления протокола личного досмотра ФИО5 по подозрению в хранении наркотических средств с участием двух понятых, в ходе которых в районе гениталий был обнаружен полимерный пакет, а также произведены смывы, которые ФИО5 произвел самостоятельно. Подтвердил, что протокол был подписан участниками личного досмотра, в том числе ФИО5, который в протоколе расписался, и замечаний от него не поступило. Изъятый пакет и смывы были упакованы в бумажные пакеты, опечатаны бирками с подписями, которые были переданы на исследование.

- содержанием самого протокола личного досмотра ФИО5 от ДД.ММ.ГГГГ. из которого следует, что по поручению следователя оперуполномоченным ОУР ОП N 3 УМВД России по <адрес> ФИО21 был проведен личный обыск ФИО5, где в ходе досмотра верхней одежды и нижнего белья, в последнем был обнаружен прозрачный полимерный пакетик с белым порошкообразным веществом, а также изъяты смывы с левой руки и смыв с полости рта ФИО5, которые упакованы и опечатаны. При этом каждая страница протокола содержит подписи понятых и самого ФИО5, запись об отсутствии замечаний от участвующих лиц и ФИО5 к его производству.

- заключением судебной экспертизы N 3-1225э от ДД.ММ.ГГГГ, проведенным ЭКЦ УМВ России по ПК, согласно которой изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО5 наркотическое средство является смесью, содержащей производное N – метилэфедрона-1-фенил-2(1-пирролидинил) пентан-1-он (@-PVP), массой 0,24 грамма. В смывах с полости рта ФИО5 имеются следовые количества наркотического средства - производного N – метилэфедрона-1-фенил-2(1-пирролидинил) пентан-1-он (@-PVP).

- с иными подробно изложенными в приговоре доказательствами, в том числе протоколом осмотра наркотического средства от ДД.ММ.ГГГГ и постановлением о признании и приобщении наркотического средства вещественным доказательством.

Все вышеперечисленные доказательства были проверены судом первой инстанции в соответствии с требованиями закона с точки зрения относимости и допустимости, получили надлежащую оценку в приговоре.

Размер наркотического средства, которое осужденный ФИО8 хранил для личного употребления, установлен судом первой инстанции верно - в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ".

Доводы апелляционной жалобы адвоката о незаконности приговора суда и необходимости оправдания ФИО5 в связи с допущенными по делу существенными нарушениями УПК РФ и недопустимостью собранных по делу доказательств - подробно проверены судом апелляционной инстанции, объективного подтверждения не нашли и удовлетворению не подлежат.

Так, суд апелляционной инстанции полностью соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания протокола личного досмотра ФИО5 от ДД.ММ.ГГГГ недопустимым оказательством, который произведен в соответствии с требованиями ст.27.10 КоАП РФ в рамках доследственной проверки, где имеются личные подписи ФИО5 на каждой странице, который впоследствии вместе с рапортом сотрудника ДПС ОБДПС ГИБДД УВМД по <адрес> ФИО15 был передан в орган дознания для принятия решения в порядке ст.144-145 УПК РФ. Обстоятельства того, что имеет место неоконченное административное производство по ст. 6.8 КоАП РФ в отношении ФИО5, то наличие данного факта не имело юридического значения для принятия решения о привлечении ФИО5 к уголовной ответственности. В связи с чем, доводы ФИО5 и его защитника о том, что наркотическое средство ему было подброшено сотрудниками полиции в нижнее белье являются не убедительными, опровергаются представленными суду письменными и свидетельскими доказательствами. Как следует из материалов дела, сам ФИО8 возражений как в ходе производства его личного досмотра, в связи с обнаружением и изъятием у него пакетика с наркотическим средством их нижнего белья, не высказывал, заявлений и замечаний после производства личного досмотра не делал, заявлений по поводу незаконных действий сотрудников полиции, связанных с подбросом ему наркотических средств в органы прокуратуры и следственного комитета, не подавал.

Неубедительными являются и доводы адвоката о получении заключения эксперта №Э от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 145-147) с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона по тем основаниям, что дознаватель нарушила право подозреваемого на защиту, ознакомив подозреваемого ФИО5 и его защитника с постановлением о назначении экспертизы после окончания производства экспертного исследования. Как следует из протокола от ДД.ММ.ГГГГ об ознакомлении подозреваемого ФИО5 и защитника Шарапова О.А. (т. 1 л.д. 142-143) с постановлением о назначении судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, последние были ознакомлены в день, когда ФИО5 приобрел статус подозреваемого, в то время как постановление о назначении экспертизы было вынесено ранее, то есть ДД.ММ.ГГГГ, и оснований для ознакомления ФИО5 с указанным постановлением до ДД.ММ.ГГГГ не имелось. Кроме того, как следует из названного протокола ни ФИО5, ни защитник Шарапов О.А. замечаний по результатам ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы не заявляли, ходатайство о проведении дополнительной экспертизы перед дознавателем не ставился.

Суд апелляционной инстанции не установил достаточных оснований и для исключения из числа доказательств, протокола осмотра предметов (наркотических средств) изъятых у ФИО5 в ходе личного досмотра, осмотр которых произведен дознавателем ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ (том 2, л.д.31-33), и признании и приобщения их в качестве доказательств. Из жалобы следует, что адвокатом высказаны сомнения в участии понятых ФИО2 и ФИО3 и подлинности их подписей в протоколе осмотра предметов. Вместе с тем, в соответствии со ст.180 ч.1 УПК РФ протоколы осмотра и освидетельствования составляются с соблюдением требований настоящей статьи, статей 166 и 167 настоящего Кодекса. При этом, положение ч.1 ст.177 УПК РФ, ранее предусматривающее обязательное участие понятых при производстве осмотра утратило силу в связи с принятием ФЗ РФ Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ. Кроме того, ч.2 ст.166 УПК РФ, чт.1.1 ст.177 УПК РФ при производстве следственного действия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись, а если таковые не применяются, то делается об этом отметка, о чем в оспариваемом протоколе осмотра имеется отметка. Таким образом, имеющиеся сомнения у стороны защиты в подлинности подписей понятых в протоколе осмотр предметов, не могут являться основанием для признания оспариваемого протокола осмотра и постановления о признании и приобщении вещественных доказательств недопустимыми доказательствами, поскольку действующими положениями УПК РФ обязательное участие понятых при производстве осмотров предметов, не предусмотрено. В данном случае, законодатель установил презумпцию добросовестности исполнения следователем и дознавателем служебных полномочий при производстве осмотра следов и предметов преступления. У суда апелляционной инстанции не вызывает сомнений в получении дознавателем ФИО13 в камере вещественных доказательств именно наркотических средств, изъятых у ФИО5 ДД.ММ.ГГГГ, и их последующего осмотра. Таким образом, доводы жалобы о недоказанности того, что представленное на исследование эксперту вещество является тем веществом, которое было обнаружено в ходе личного досмотра ФИО5, являются несостоятельными и опровергаются совокупностью представленными суду письменными доказательствами.

Каких-либо объективных оснований считать, что суд при рассмотрении дела принял сторону обвинения, нарушил право ФИО5 на защиту или допустил нарушение иных прав участников процесса - у суда апелляционной инстанции не имеется и стороной защиты не представлено.

Таким образом, на основе вышеизложенной совокупности относимых и допустимых доказательств, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу и верно квалифицировал действия осужденного по ч.1 ст.228 УК РФ – как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, оснований для оправдания ФИО8, возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, не имеется.

Доводы автора апелляционной жалобы о назначении судом первой инстанции несправедливого наказания, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными по следующим основаниям.

В части несогласия адвоката Шарапова О.А. с принятым судом первой инстанции решений в порядке ст.260 УПК РФ, связанных с поступившими от государственного обвинителя замечаний на протокол судебного заседания, то принятые судом первой инстанции решения не противоречат положениям ч.3 ст.260 УПК РФ.

При назначении ФИО5 наказания суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, 61 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного лица, наличие смягчающих обстоятельств, в качестве которых признаны наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья ФИО5 и его родителей, их возраст, положительную характеристику осужденного с места работы, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание. Вопреки доводам автора апелляционной жалобы, судом первой инстанции изложены и мотивы, по которым принято решение о возможности исправления ФИО5 путем назначения наказания в виде обязательных работ, и не назначения наказания в виде штрафа.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Первореченского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО5 – оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Шарапова О.А. - оставить без удовлетворения.

Председательствующий Н.Н.Юртаев