Постановление № 44У-28/2019 4У-259/2019 от 12 мая 2019 г.

Судья Клюквин А.В. Дело № 44у-28/2019

Судьи кассационной инстанции:

ФИО1 – председательствующий,

ФИО2 - докладчик, Спиридонов В.В.


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ВЛАДИМИРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

13 мая 2019 года г. Владимир

Президиум Владимирского областного суда в составе:

председательствующего Малышкина А.В.,

членов президиума Рогожина С.В., Швецовой Н.Л., Шишкина С.К.

при секретаре Бариновой О.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО3 о пересмотре приговора Петушинского районного суда Владимирской области от 12 августа 2008 года, которым

ФИО3, ****, несудимый,

осужден к лишению свободы:

- за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, совершенных 8 мая и 14 мая 2008 года, на срок пять лет;

- по ч.2 ст. 228 УК РФ на срок четыре года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно определено лишение свободы на срок пять лет шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с зачетом непрерывного пребывания ФИО3 под стражей с 14 мая 2008 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 28 октября 2008 года приговор в отношении ФИО3 оставлен без изменения.

В кассационной жалобе ФИО3 ставит вопрос о пересмотре состоявшихся судебных решений, полагая их основанными на недопустимых доказательствах.

Заслушав доклад судьи областного суда Левичевой В.В. относительно существа уголовного дела и вынесенных по нему судебных решений, доводов кассационной жалобы и постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление первого заместителя прокурора Владимирской области Хлустикова Н.Н., полагавшего жалобу осужденного подлежащей удовлетворению, президиум

установил:

ФИО3 признан виновным в том, что 8 мая и 14 мая 2008 года в г. Покрове Петушинского района Владимирской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре, совершил два покушения на незаконный сбыт С. каждый раз действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства – героиносодержащей смеси, массой соответственно 1,7960 грамма и 1,5444 грамма - каждый раз в крупном размере.

Указанные преступления не были доведены до конца, поскольку наркотические средства были изъяты из оборота в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных сотрудниками правоохранительных органов.

Он же признан виновным в незаконном приобретении в один из дней начала мая 2018 года и незаконном хранении при себе и по месту своего жительства до 14 мая 2018 года героиносодержащей смеси, общей массой не менее 97, 57 грамма – в особо крупном размере.

В кассационной жалобе осужденный ФИО3 ставит вопрос о пересмотре судебных решений. Оспаривает обоснованность осуждения по эпизоду от 14 мая 2008 года. Полагает, что поскольку наркотические средства сбывались в ходе повторно проведенной проверочной закупки одному и тому же лицу, выступавшему в роли закупщика наркотических средств по заданию сотрудников УФСКН по Владимирской области, действия последних должны быть квалифицированы как провокация. Считает доказательства, полученные в результате указанного ОРМ, недопустимыми и полагает, что они не должны были использоваться для доказывания его вины. Приводя указанные доводы, просит пересмотреть судебные решения, исключить осуждение за преступление, совершенное 14 мая 2008 года, снизить наказание до 4-х лет лишения свободы.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы жалобы и постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, президиум приходит к следующему.

Оснований для пересмотра судебных решений в части осуждения ФИО3 за совершение 8 мая 2008 года преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, и совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, президиум не находит.

Вывод суда о его виновности в этих преступлениях основан на совокупности достоверных и допустимых доказательств.

Действия осужденного при совершении указанных преступлений установлены с полнотой, определяемой достаточностью для их юридической оценки в этой части и индивидуализации уголовной ответственности.

Вместе с тем президиум считает судебные решения в части осуждения ФИО3 за совершение 14 мая 2008 года покушения на незаконный сбыт С. наркотического средства – героиносодержащей смеси, массой 1,5444 грамма - в крупном размере - подлежащими отмене с прекращением в указанной части производства по делу в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Президиум полагает, что именно такие нарушения допущены по настоящему делу.

В обоснование вывода о виновности ФИО3 в вышеуказанном преступлении суд сослался в приговоре на доказательства, полученные в результате уголовно-процессуального исследования материалов оперативно-розыскной деятельности.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона от 12 августа 1995 года. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

При постановлении приговора по настоящему делу указанные обстоятельства, определяющие допустимость доказательств, не приняты во внимание в должной мере.

Как видно из материалов дела, в отношении ФИО3 было проведено 2 проверочных закупки.

Первая из них проведена 8 мая 2008 года на основании постановления от того же числа, из которого усматривается, что целью ее проведения служила необходимость изобличения ФИО3, который, по имевшейся оперативной информации, занимался незаконным сбытом наркотических средств. Для проведения проверочной закупки была использована помощь С..1 л.д.22-23).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что проведение вышеуказанной проверочной закупки отвечало задачам оперативно-розыскной деятельности, предусмотренным ст. 154 УПК РФ и ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В результате нее были получены доказательства преступной деятельности ФИО3, обоснованно признанные судом достаточными для осуждения его за преступление, совершенное 8 мая 2008 года.

Однако после производства сотрудниками УФСКН по Владимирской области вышеуказанной проверочной закупки, в ходе которой уже была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта ФИО3 наркотического средства - героиносодержащей смеси, массой 1,7960 грамма – в крупном размере, **** в отношении ФИО3 на основании постановления от того же числа однотипного содержания была вновь проведена проверочная закупка с целью получения доказательств его преступной деятельности с повторным привлечением в качестве закупщика С. (т. 1 л.д. 55-56).

Вместе с тем в судебных решениях отсутствуют убедительные выводы о том, что действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, вызывались какой-либо необходимостью.

Согласно ст. 154 УПК РФ и ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- установление имущества, подлежащего конфискации.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после выявления факта сбыта ФИО3 наркотического средства 8 мая 2008 года сотрудники правоохранительных органов не пресекли эти преступные действия, не приняли предусмотренных законом мер по задержанию и привлечению ФИО3 к уголовной ответственности, а вновь посредством привлеченного лица – С. продолжили проведение оперативно-розыскных мероприятий 14 мая 2008 года в отношении того же лица и по тем же основаниям, предоставив осужденному возможность заниматься преступной деятельностью, в связи с чем результаты этой последующей проверочной закупки не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона.

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В связи с изложенным вывод суда в части осуждения ФИО3 за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 14 мая 2008 года нельзя признать обоснованным, поскольку при получении доказательств были допущены нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые повлияли на законность и обоснованность приговора.

Приведенные нарушения закона, допущенные судом первой инстанции и не устраненные судом второй инстанции, в силу ст. 401.15 УПК РФ являются основанием для внесения изменений в приговор в кассационном порядке.

С учетом того, что осуждение ФИО3 в связи с событиями, имевшими место 14 мая 2008 года, основано на недопустимых доказательствах, президиум считает, что в соответствии с п.2 ч.1 ст.379, ст.381, ст.409 УПК РФ приговор и кассационное определение в этой части подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, ввиду отсутствия в деянии состава преступления.

В связи с отменой судебных решений в части признания ФИО3 виновным в совершенных 14 мая 2008 года действиях, квалифицированных ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, за осужденным на основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.401.13-401.15 УПК РФ, президиум

постановил:

1. Кассационную жалобу осужденного ФИО3 удовлетворить.

2. Приговор Петушинского районного суда Владимирской области от 12 августа 2008 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 28 октября 2008 года в отношении ФИО3 в части его осуждения за признанное имевшим место 14 мая 2008 года покушение на незаконный сбыт наркотического средства – героиносодержащей смеси, массой 1,5444 грамма - в крупном размере - отменить, уголовное преследование ФИО3 в указанной части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии с п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ признать за ФИО3 право на реабилитацию в связи с частичным прекращением уголовного преследования.

Считать ФИО3 осужденным к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) за преступление, совершенное 8 мая 2008 года, на срок пять лет;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) на срок четыре года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности вышеуказанных преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить лишение свободы на срок пять лет три месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.В.Малышкин