Решение от 27 февраля 2018 г. по делу № А41-74271/2016

Арбитражный суд Московской области

                 107053, проспект Академика Сахарова, д. 18, г. Москва

http://asmo.arbitr.ru/


Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А41-74271/2016
28 февраля 2018 года
г.Москва



Резолютивная часть объявлена 27 февраля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 28 февраля 2018 года


Судья Д.Ю.Капаев

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании исковое заявление 

ГБУ МО "Мосавтодор"

к ООО "УНИВЕРСАЛТЕХКОМ",

третье лицо: Главное контрольное управление Московской области

о взыскании

при участии: согласно протоколу судебного заседания от 27.02.2018  г. 



УСТАНОВИЛ:

ГБУ МО "Мосавтодор" (истец, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "УНИВЕРСАЛТЕХКОМ", (ответчик, Подрядчик) при участии третьего лица - Главное контрольное управление Московской области (контролирующий орган), о взыскании пени по государственному контакту  №0148200005415000474 от 24.08.2015 г. (Контракт)  в размере 38241332,84 руб., штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в размере 937287,57 руб., суммы завышения стоимости скрытых работ в размере 1303965,71 руб.

Определением Арбитражного суда Московской области от 20.12.2016 дело передано на рассмотрение судье Капаеву Д.Ю. в связи с прекращением полномочий судьи Арбитражного суда Московской области  Муриной В.А.

Решением Арбитражного суда Московской области от 25.01.2017 г., оставленным без изменения Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2017г., в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 августа 2017 решение Арбитражного суда Московской области от 25 января 2017 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2017 года  по делу отменены в части отказа в удовлетворении требований о взыскании пени и штрафа, а также в части распределения судебных расходов и дело в этой части направлено на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.

Как следует из текста судебного акта суда кассационной инстанции, причиной для отмены судебных актов судов нижестоящих инстанции послужили обстоятельства того, что при толковании условия спорного государственного контракта о сроке выполнения работ первая инстанция не учла, что этот контракт заключен в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон 44-ФЗ), первая инстанция не приняла во внимание условия раздела 4 контракта «Порядок сдачи- приемки выполненных работ», в связи с чем не выяснила, когда подрядчик представил заказчику документы, предусмотренные п. 4.1 Контракта, какие даты составления указаны в этих документах, условия п.п. 4.2-4.5 Контракта, определяющие состав, объем и сроки совершения заказчиком действий по приемке выполненных работ, за неисполнение или ненадлежащее исполнение каких обязательств по контракту подрядчику (ответчику) может быть начислен штраф в соответствии с п. 7.3.2 Контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком каких обязательств по контракту истец просит взыскать штраф, какими доказательствами подтверждается нарушение подрядчиком соответствующих условий контракта.

С учётом выполненных указаний суда кассационной инстанции, после неоднократных пояснений истца, данных при новом рассмотрении дела, с учётом определения суда от 15.01.2018 предметом рассмотрения являются требования истца о взыскании суммы  неустойки по Контракту в размере 38241332,84 руб., исчисленной за несвоевременное выполнение работ по Контракту,  штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в размере 1874575,14 руб., исчисленного и связанного с неисполнением обязательств по не представлению сведений в отношении привлеченных субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства.

Представители сторон, третьего лица присутствовали в судебном заседании.

В порядке ст. 66 АПК РФ к материалам дела приобщены дополнительные доказательства, представленные лицами, участвующими в деле.

Выслушав присутствующих представителей, поддержавших свои позиции по спору, выполнив в полном объеме указания суда кассационной инстанции, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что между сторонами был заключен Контракт на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог по технологии холодного  ресайклинга, условиями Контракта стороны определили объекты выполнения работ (автомобильные дороги Суворово-Волоколамск-Руза – участок 30,444-40,444 км и Панино-Малино – участок- 3,036-13,036 км) (приложение №1 к Контракту), общий срок выполнения работ: выполнение работ  - с момента заключения Контракта до 30.09.2015, приемка выполненных работ, устранение замечаний заказчика: с 01.10.2015 по 31.10.2015 (п.3.1 Контракта).

Представителями сторон в ходе судебного разбирательства  не оспаривалось, что в последствии дополнительным соглашением №1 от 18.09.2015 к Контракту стороны изменили в части объект выполнения работ (автомобильная дорога Суворово-Волоколамск-Руза – участок 38,691-48,435 км), являющегося более сложным участком по причине, того что уже в процессе производства работ на  объекте (автомобильная дорога Суворово-Волоколамск-Руза – участок 30,444-40,444 км) выявлено нарушение дорожного полотна автомобильной дороги, цена Контракта была изменена до 187457513,90 руб., однако сроки выполнения работ в рамках Контракта сторонами не были изменены.

Условиями Контракта был предусмотрен порядок сдачи-приемки работ, включающий в себя передачу ответчику  истцу соответствующей исполнительной документации, актов освидетельствования скрытых работ, проведение по инициативе заказчика соответствующей экспертизы на предмет определения качества, оформление, подписание сторонами, в том числе актов по форме КС-2, справок по форме КС-3, а также акта приемки законченных работ, являющегося завершающим документом (раздел 4) и являющегося основанием для оплаты принятых работ (п. 2.6 Контракта).

Между тем надлежащих и в полном объеме доказательств своевременного и полного исполнения сторонами условий п.п. 4.2-4.5 Контракта сторонами в материалы дела не представлено.

Вместе с тем из представленных актов приемки законченных работ следует, что, несмотря на дату их подписания (соответственно, 03.12.2015 и 27.10.2015),  утверждения истцом (соответственно, 07.12.2015 и 30.10.2015),  фактически работы по объектам в рамках Контракта выполнены (автомобильные дороги Суворово-Волоколамск-Руза – участок 38,691-48,435 км  - 31.10.2015,  Панино-Малино – участок- 3,036-13,036 км 12.10.2015), материалами дела подтверждается, что по инициативе истца была проведена соответствующая экспертиза, в рамках которой определены положительные характеристики объема и качества выполненных работ.

Из иска и представленных в материалы дела доказательств также следует, что контролирующим органом была проведена проверка деятельности истца на предмет исполнения обязательств, применении мер ответственности к подрядчику в рамках обязательств, в том числе по Контракту, в ходе которой были выявлены нарушения и выдано Предписание от 17.06.2016 №12/96-и-ПП, в соответствии с которыми в связи с деятельностью/бездеятельностью истца не заявлены требования о взыскании санкций по основаниям п.п.7.3.1, 7.3.2 Контракта, в результате чего  произошло  избыточное расходование бюджетных средств.

При новом рассмотрении дела, заявляя требование о взыскании неустойки  со ссылками на положения п.п. 2.1.,  7.3.1 Контракта (неустойка за просрочку исполнения обязательств подрядчика по выполнению работ по установленной формуле) истец указывал, что ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства по выполнению работ, представив расчёт заявленной суммы в размере 38241332,84 руб., заявляя требование о взыскании штрафа в размере 1874575,14 руб.  по основаниям п. 7.7 Контракта, истец ссылался на не предоставление ответчиком информации в отношении привлеченных субподрядчиков (п. 5.4.9 Контракта).

Ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, после реализации досудебного порядка урегулирования спора, истец обратился в суд с настоящими требованиями.

Исследовав и оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в полном объёме, выполнив в полном объеме указания суда кассационной инстанции, суд полагает, что требования подлежат удовлетворению в части в связи со следующим.

В соответствии с п.1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч.1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В ходе судебного разбирательства стороны по разном трактовали условия п. 3.1 Контракта  о сроке выполнения работ, так истец утверждал, что этот срок установлен до  30.09.2015, ответчик указывал на срок - 31.10.2015.

Истец представил расчет неустойки за период с 01.10.2015 по 07.12.2015 г. в размере 38 241 332,84 руб., при этом, не разделяя сроки выполнения работ по отдельным объектам, ссылаясь на 07.12.2015, как последнюю дату подписания акта по форме КС-3, акта приемки законченных работ по одному из объектов работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно статье 310 ГК РФ не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства.

Судом установлено, что в п. 3.1 Контракта указано, что подрядчик производит выполнение работ в соответствии с календарным планом, общий срок выполнения работ: 1) выполнение работ – с момента заключения контракта по 30 сентября 2015 года включительно, 2) приемка выполненных работ, а также устранение замечаний заказчика – с 1 октября 2015 года по 31 октября 2015 года. Аналогичным образом срок обозначен и в календарном плане.

Судом учитывается, обстоятельство того, что контракт заключен в соответствии с Законом 44-ФЗ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 06.10.2016 по делу N А40-125377/15, а также изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 15.07.2014 N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

В силу статьи 1 Закона 44-ФЗ предметом регулирования являются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарными предприятиями, за исключением федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 2.1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Закон 44-ФЗ является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно ч. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон 44-ФЗ в основном состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона является элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежит безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок.

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусмотрено лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключается контракт, вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (пункт 4 статьи 70 Закона 44-ФЗ).

При этом Законом 44-ФЗ установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13 отражена правовая позиция, согласно которой включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Кроме того Законом 44-ФЗ предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частно-правовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является несправедливым условием, не подлежащим применению судом.

Данная позиция поддерживается также судебной практикой (постановления Арбитражного суда Московского округа - от 17.01.2017 по делу N А40-94950/15, от 02.11.2016 по делу N А40-185606/14, от 12.05.2016 по делу N А40-78112/15).

При таких условиях, принимая во внимание сформировавшуюся судебную практику, суд приходит к выводу о том, что в данном случае необходимо руководствоваться аналогичным подходом.

Согласно п. 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017),  при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона 44-ФЗ, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Таким образом, в условиях того, что истцом рассчитана неустойка за период с 01.10.2015 по 07.12.2015 г., а работы ответчиком фактически выполнены 12.10.2015 и 31.10.2015, что следует из актов приемки законченных работ (т.д. 3 л.д. 8-24), подписанных сторонами контракта и не оспоренных в установленном порядке, суд делает вывод, что истцом неверно определена конечная дата периода неустойки, применив вышеуказанные разъяснения вышестоящих судов, Информацию Банка России от 09.02.2018 г. о снижении с 12.02.2018 г. размера ставки рефинансирования до 7, 5%,  самостоятельно пересчитав размер неустойки, суд полагает, что требование подлежит удовлетворении в размере 5224041,27 руб., в остальной части требования о взыскании неустойки следует отказать.

Согласно п. 5.4.9 Контракта, в случае если Подрядчик не является субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, Подрядчик привлекает к исполнению своих обязательств по Контракту субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в совокупном объеме работ, выполняемых субподрядчиками из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций 15 % от Цены Контракта.

В условиях того, что ответчик являлся   субъектом малого предпринимательства, информация о чем была представлена истцу в установленном порядке, что подтверждается материалами дела и не оспаривалось сторонами,  и в этой связи привлечение при исполнении обязательств по Контракту субподрядчиков являлось правом, но не обязанностью ответчика, оснований для привлечения к ответственности подрядчика в виде заявленной ко взысканию суммы штрафа по указанным истцом основаниям не имеется.

В этой связи суд отказывает в удовлетворении требования о взыскании штрафа в размере 1874575,14 руб.

В соответствии с ч.1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно положениям ч.2, 3 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В ходе судебного разбирательства суд неоднократно предлагал истцу уточнить исковые требования в порядке и на основании ст. 49 АПК РФ, суд предлагал сторонам, в том числе для целей исполнения указаний суда кассационной инстанции, представить допустимые (относимые) доказательства. Между тем, данным правом сторонам в установленном порядке, не воспользовались.

Иные доводы сторон, представленные доказательства, оцененные судом по правилам ст. ст. 64,67, 68, 71 АПК РФ,   отклоняются судом, поскольку не обоснованы, сделаны при не правильном и не верном применении норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, не исключающие и не подтверждающие требования и возражения по спору в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учётом результатов рассмотрения спора, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 25224,80 руб., с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 174775,2 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110,167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с ООО "УНИВЕРСАЛТЕХКОМ" в пользу ГБУ МО "Мосавтодор"  сумму неустойки в размере 5224041,27 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ГБУ МО "Мосавтодор"  в доход федерального бюджета сумму государственной пошлины в размере 174775,2 руб.

Взыскать с ООО "УНИВЕРСАЛТЕХКОМ" в доход федерального бюджета сумму государственной пошлины в размере 25224,80 руб.

Решение может быть обжаловано в Десятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Московской области в течение месяца.



Судья                                                                             Д.Ю. Капаев