Решение от 23 декабря 2021 г. по делу № А33-24226/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ



ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ



Р Е Ш Е Н И Е

23 декабря 2021 года


Дело № А33-24226/2021


Красноярск


Резолютивная часть решения объявлена 16 декабря 2021 года.

В полном объеме решение изготовлено 23 декабря 2021 года.


Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Раздобреевой И.А. , рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Зеленые традиции» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным заключения № 024/10/5-1292/2021 от 11.06.2021,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, действующей на основании доверенности от 13.06.2021,

от ответчика: ФИО2, действующей на основании доверенности № 2 от 11.01.2021,

от третьего лица: ФИО3, действующей на основании доверенности № 789 24АА4437889 от 30.07.2021,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4, с использованием средств системы аудиозаписи,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Зеленые традиции» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик) о признании незаконным заключение № 024/10/5-1292/2021 от 11.06.2021 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Заявление принято к производству суда. Определением от 22.09.2021 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)».

В судебное заседание 16.12.2021 явились представители лиц, участвующих в деле.

Суд заслушал объяснения лиц, участвующих в деле.

Представитель заявителя заявленные требования поддержал, основываясь на доводах, указанных в заявлении.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения заявленных требований.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Зеленые традиции» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>.

Красноярским УФАС России было рассмотрено обращение АО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Зеленые Традиции» в связи с уклонением общества от заключения договора по результатам открытого запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг по освобождению части емкости шлакозолоотвала для нужд филиала «Минусинская ТЭЦ» «Енисейская ТГК (ТГК-13)» (Закупка №1687-2021-КрФ) (извещение 32109953560).

В ходе рассмотрения обращения антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

03.02.2021 АО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» в единой информационной системе http://zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении закупки, начальная (максимальная) цена договора 6 171 987,60 рублей.

В соответствии с итоговым протоколом от 25.03.2021, размещенным в ЕИС 29.03.2021, ООО «Зеленые традиции» признано победителем закупки с ценой договора 5700000 рублей.

В закупочной документации и итоговом протоколе установлен срок выполнения работ – до 31.05.2021.

08.04.2021 заказчик посредством электронной торговой площадки направил участнику проект договора. Согласно пункту 16.3 Положения о закупках договор победителем закупки должен быть подписан в течение 10 дней с даты направления ему договора заказчиком. Следовательно, участником договор должен был быть подписан до 18.04.2021.

17.04.2021 посредством электронной торговой площадки ООО «Зеленые традиции» направило в адрес заказчика письмо об отказе от заключения договора, мотивировав отказ неблагоприятными погодными условиями, связанными с наступлением ранней весны и состоянием грунта на объекте чаши шлакозолотоотвала Минусинской ТЭЦ.

Неподписание договора со стороны участника в установленный срок делает его (участника) уклонившимся от заключения договора в силу пункта 16.4 Положения о закупках.

27.04.2021 закупочной комиссией составлен протокол, которым победителем закупки был признан участник, занявший второе место по результатам оценки.

Комиссия Красноярского УФАС России, исследовав представленные доказательства, установив отсутствие доказательств добросовестного поведения участника, позволяющего не признать его действия, как уклонение от заключения договора, пришла к выводу о наличии оснований для включения сведений об ООО «Зеленые традиции» в реестр недобросовестных поставщиков.

11.06.2021 Комиссией Красноярского УФАС России вынесено заключение №024/10/5-1292/2021 о включении сведений об ООО «Зеленые традиции» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая, что заключение от 11.06.2021 №024/10/5-1292/2021 не соответствует требованиям действующего законодательства, нарушает права и интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цен, качества и надежности, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, данным Законом установлены общие принципы и требования, предъявляемые к закупке товаров, работ, услуг.

За нарушение установленных Законом требований и принципов к участникам закупки, уклонившимся от заключения договоров, а также поставщикам (исполнителям, подрядчикам), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий договоров, предусмотрено применение ответственности в виде включения названных лиц федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации в реестр недобросовестных поставщиков (статья 5 Закона N 223-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 соответствующие полномочия возложены на Федеральную антимонопольную службу (пункт 5.3.4 Положения о ФАС России).

Во исполнение Закона N 223-ФЗ Правительством Российской Федерации принято Постановление от 22.11.2012 N 1211 (далее - Постановление N 1211), которым утверждены Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень сведений), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила ведения реестра), а также Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений).

В соответствии с пунктом 2 Правил направления сведений в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган, определенные в данном пункте сведения и документы.

В соответствии с пунктом 8 Правил ведения реестра уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил, в установленном им порядке.

Согласно пункту 9 Правил ведения реестра, подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи.

В целях реализации пункта 8 Правил ведения реестра, ФАС России издан Приказ от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Приказ N 164/13).

В соответствии с пунктом 1 названного Приказа, на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение РНП, утвержденными Постановлением N 1211.

В соответствии с пунктом 2.1. и с учетом пункта 2.4 Приказа N 164/13 комиссия территориального органа ФАС России проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

В силу приведенных выше положений Закона N 223-ФЗ, только в случае подтверждения установленных в заключении территориального антимонопольного органа сведений о необоснованном виновном уклонении победителя закупки от заключения договора с заказчиком, ФАС России вправе принять решение и разместить сведения о недобросовестном участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков.

Таким образом, основанием для включения в РНП может являться только такое уклонение от заключения договора, которое предполагает недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 223-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним, как лицом, признанным победителем конкурса и этими действиями (бездействием) нарушающим права заказчика относительно условий и срока исполнения договора.

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

Как следует из материалов дела, 03.02.2021 АО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» в единой информационной системе http://zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении закупки, начальная (максимальная) цена договора 6 171 987,60 рублей.

В соответствии с итоговым протоколом от 25.03.2021, размещенным в ЕИС 29.03.2021, ООО «Зеленые традиции» признано победителем закупки с ценой договора 5700000 рублей.

В закупочной документации и итоговом протоколе установлен срок выполнения работ – до 31.05.2021.

08.04.2021 заказчик посредством электронной торговой площадки направил участнику проект договора. Согласно пункту 16.3 Положения о закупках договор победителем закупки должен быть подписан в течение 10 дней с даты направления ему договора заказчиком. Следовательно, участником договор должен был быть подписан до 18.04.2021.

17.04.2021 посредством электронной торговой площадки ООО «Зеленые традиции» направило в адрес заказчика письмо об отказе от заключения договора, мотивировав отказ неблагоприятными погодными условиями, связанными с наступлением ранней весны и состоянием грунта на объекте чаши шлакозолотоотвала Минусинской ТЭЦ.

В ходе рассмотрения обращения антимонопольным органом ООО «Зеленые традиции» представлены пояснения, согласно которым решение об отказе от заключения договора общество приняло в связи с тем обстоятельством, что при выезде на место работ было выявлено наполнение чаши шлакозолоотвала слоем поверхностных (талых) вод высотой, превышающей уровень, допустимый для безопасного проведения работ, т.е. проведение работ невозможно до момента опустошения чаши. При этом из подраздела 12.1 Технического регламента следовало, что поверхностные (дождевые и талые) сточные воды на территории шлакозолоотвала не образуются.

В подтверждение Обществом представлена копия акта осмотра места работ от 13.04.2021, составленного тремя сотрудниками ООО «Зеленые традиции», где указано, что в ходе осмотра перечисленными в акте лицами выявлено наличие в чаше слоя поверхностных (талых) вод на уровне, исключающем возможность выполнения работ.

Вместе с тем, суд соглашается с выводами антимонопольного органа, что акт осмотра не содержит сведения о том, что он был составлен в присутствии представителей заказчика и/или незаинтересованных лиц. Обстоятельства, зафиксированные в акте осмотра, не являлись причиной отказа от заключения договора, направленного участником в адрес заказчика. Таким образом, указанный документ не свидетельствует о добросовестном поведении заявителя.

В ходе судебного разбирательства Обществом представлена видеозапись чаши шлакозолотоотвала Минусинской ТЭЦ, согласно которой очистка чаши не произведена; видеозапись датирована июлем 2021 года.

Вместе с тем, обстоятельства, зафиксированные в июле 2021 года, не могут свидетельствовать о невозможности исполнения обязательств по договору, от подписания которого лицо отказалось 17.04.2021.

Кроме того, как следует из пояснений заказчика, поверхностные воды в чаше золоотвала не образуются. Всё, что касается возможного наличия мокрой среды, объясняется только прошедшими атмосферными осадками. Золошлакоотвал на Минусинской ТЭЦ двухсекционный, разделён дамбой. Одна половина чаши находится в работе, то есть происходит процесс размещения отходов производства - ЗШО, путём транспортировки пульпы в эту чашу. Соответственно, другая половина чаши золоотвала находится в резерве и туда ничего не подаётся, и не размещается. Именно в этой чаше (секция 2) подготовлена партия ЗШМ к вывозу. Попадание различного рода поверхностных вод исключено, кроме атмосферных осадков. В подтверждение указанного приложена выкопировка из ТР-10178383-2017.

Указанные третьим лицом обстоятельства заявителем не опровергнуты.

Иных документов, свидетельствующих об информировании Обществом заказчика о невозможности выполнить условия договора по причине наличия в чаше поверхностных (талых) вод, о совершении действий, направленных на изменение условий договора (изменение срока исполнения обязательства), как при рассмотрении обращения антимонопольным органом, так и в ходе судебного разбирательства не представлено.

Применительно к Закону N 223-ФЗ лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом. Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, лицо, приняв решение об участии в закупке и подав соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, связанных с участием в закупочной процедуре.

Достоверных доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от общества, не представлено.

С учетом изложенного, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд приходит к выводу о наличии у ответчика правовых оснований для вынесения оспариваемого заключения о включении сведений об ООО «Зеленые традиции» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание изложенное, в удовлетворении заявленных требований ООО «Зеленые традиции» следует отказать.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, в том числе связанные с уплатой государственной пошлины по делу, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом настоящего искового заявления составляют 3000 рублей и с учетом результата рассмотрения настоящего дела подлежат отнесению на заявителя.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.


Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.



Судья

И.А. Раздобреева