Решение от 15 марта 2023 г. по делу № А42-11402/2022

Арбитражный суд Мурманской области

ул. Академика Книповича, д. 20, г.Мурманск, 183038

http://murmansk.arbitr.ru/


Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А42-11402/2022
город Мурманск
15 марта 2023 года
Резолютивная часть решения вынесена 09.03.2023.

Решение в полном объеме изготовлено 15.03.2023.

Арбитражный суд Мурманской области в составе судьи Кушниренко В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Проничевой С.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Северстрой», пер. Якорный, д. 14, пом. 2А/1-15, <...> (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области, ул.Академика Книповича, д. 9А, <...> (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо - Мурманское муниципальное бюджетное учреждение «Управление дорожного хозяйства», пр. Кольский, д. 114, <...> (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании решения от 13.09.2022 по делу № 051/06/104-520/2022,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя – ФИО1, доверенность от 09.01.2023,

ответчика – ФИО2, доверенность от 29.12.2022 № 01-17/22-13,

третьего лица – не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Северстрой» (далее – заявитель, Общество, ООО «Северстрой») обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление) от 13.09.2022 по делу №051/06/104-520/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Северстрой»; об обязании ответчика исключить указанные сведения из реестра недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленных требований Общество указало, что не смогло подписать контракт по причине отказа банков в выдаче независимой банковской гарантии. Действия Общества, направленные на получение независимой банковской гарантии, являются прямым подтверждением желания заключить и исполнить контракт. Общество не имело намерения уклониться от заключения контракта, а наоборот предпринимало все меры к его заключению. Какие-либо доказательства целенаправленного уклонения ООО «Северстрой» от заключения контракта, при имеющейся у Общества возможности в дальнейшем его выполнить, которые свидетельствовали бы о недобросовестном поведении Общества, совершении им умышленных действий (бездействия), в материалах дела отсутствуют. Сам по себе факт не подписания контракта не свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, как то понимается в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

ООО «Северстрой» является субъектом малого предпринимательства и добросовестным подрядчиком по многим контрактам, в том числе, заключенным с Мурманским муниципальным бюджетным учреждение «Управление дорожного хозяйства» (далее – ММБУ «УДХ», Учреждение), начиная с 2015 года.

Решение Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Управления при рассмотрении обращения ММБУ «УДХ», повлекшее включение сведений об ООО «Северстрой» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности.

Управление представило отзыв на заявление, в котором с требованиями Общества не согласилось, указав на законность и обоснованность оспариваемого решения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ММБУ «УДХ».

ММБУ «УДХ» представило отзыв на заявление, в котором поддержало позицию антимонопольного органа в полном объеме.

В судебном заседании представители ООО «Северстрой» и Управления поддержали доводы, изложенные в заявлении и отзыве на заявление, соответственно.

ММБУ «УДХ» извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, представителя в судебное заседание не направило.

С учетом мнения представителей сторон, обстоятельств дела, в соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя ММБУ «УДХ».

Как установлено материалами дела, 12.08.2022 ММБУ «УДХ» в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) разместило извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в городе Мурманске (номер извещения 0149200002322004551). Начальная (максимальная) цена контракта – 92 894 577,60 руб.

Согласно протоколу подведения итогов от 25.08.2022 победителем электронного аукциона признано ООО «Северстрой» (идентификационный номер заявки 97), предложившее наименьшую цену контракта в размере 43 606 581,33 руб.

26.08.2022 ММБУ «УДХ» направило Обществу проект контракта.

В крайний день подписания контракта (02.09.2022) Общество разместило протокол разногласий.

Учреждение подписал контракт усиленной электронной подписью 03.09.2022.

В силу части 5 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) ООО «Северстрой» должно было подписать проект контракта 05.09.2022, чего сделано не было.

06.09.2022 ММБУ «УДХ» обратилось в Управление с заявлением о включении сведений в отношении ООО «Северстрой» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением Общества от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона.

Рассмотрев обращение Учреждения, 13.09.2022 Управление вынесло решение по делу № 051/06/104-520/2022 о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, суд приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 51 Закона № 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

Согласно части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, указанных в части 1 настоящей статьи, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 51 Закона № 44-ФЗ не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий:

1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом). При этом такой участник закупки:

а) в случаях, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей;

б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта);

2) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в одном или нескольких из следующих случаев:

а) наличие разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 настоящей статьи, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки;

б) несогласие заключить контракт, содержащий условия, предусмотренные пунктом 2 части 2 настоящей статьи;

3) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке отказ от заключения контракта в случае, предусмотренном пунктом 1 части 17.2 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Заказчик обязан не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки протокола разногласий, сформировать с использованием единой информационной системы и разместить в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта с учетом/без учета либо с частичным учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт (часть 4 статьи 51 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 51 Закона № 44-ФЗ в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечениясрока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи:

а) формирует с использованием единой информационной системы иподписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действоватьот имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и наэлектронной площадке (с использованием единой информационной системы)протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащийдату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участниказакупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, невыполненные участником закупки;

б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотреннымчастью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с моментаразмещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 настоящей части протоколаоб уклонении участника закупки от заключения контракта направляет такомуучастнику закупки уведомление о таком размещении.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется в единой информационной системе путем размещения в ней федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, информации, предусмотренной настоящей статьей (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

Материалами дела подтверждается и заявителем по существу не оспаривается, что Обществом в установленные сроки не исполнена обязанность по заключению контракта.

Как следует из пояснений ООО «Северстрой», Общество подавало заявки более чем в десять банков на сумму 20 901 279, 96 руб. При этом все банки отвечали Обществу отказом.

Документация об осуществлении закупки содержала требование об обеспечении исполнения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), но не менее чем десять процентов от начальной (максимальной) цены контракта или от цены заключаемого контракта (если контракт заключается по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 настоящего Федерального закона) и не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Данное положение закреплено в пункте 7.1.2 проекта контракта.

В соответствии с пунктом 7.1.7 проекта контракта обеспечение исполнения контракта должно быть предоставлено до заключения контракта. В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Пунктом 7.1.8.1 проекта контракта также предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечиваться независимой гарантией или внесением денежных средств на счет заказчика, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Таким образом, заявитель имел возможность использовать иной способ обеспечения исполнения контракта - внести на счет заказчика денежные средства.

При подаче заявки для участия в электронном аукционе ООО «Северстрой» было ознакомлено с документацией, соответственно, знало, что предоставление обеспечения является обязательным, а также было предупреждено о последствиях не предоставления такого обеспечения. Более того, принимая участие в аукционе и предлагая цену контракта, которая почти в два раза ниже начальной (максимальной) цены контракта (на 46,94% от начальной), ООО «Северстрой» должно было учитывать и оценивать свои риски и возможности.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, обстоятельства, на которые ссылается ООО «Северстрой» - отказ банков в предоставлении банковской гарантии – не являются форс-мажорными обстоятельствами, а потому не могут свидетельствовать о добросовестности Общества.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия), не соответствующих требованиям этого закона.

ООО «Северстрой» не приняло все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм действующего законодательства, не проявило необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Таким образом, исходя из положений Закона № 44-ФЗ и документации об осуществлении закупки, не подписание проекта договора и не предоставление обеспечения его исполнения является самостоятельным основанием для признания Общества уклонившимся от заключения контракта.

На основании изложенного суд считает доказанным факт несоблюдения Обществом порядка подписания контракта, установленного Законом № 44-ФЗ и условиями электронного аукциона, без уважительных причин.

Отсутствие прямого умысла в отказе от заключения контракта, само по себе, не свидетельствует о добросовестности Общества, как участника аукциона, и не подтверждает принятие Обществом всех зависящих от него мер по недопущению негативных последствий в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

По смыслу Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

В данном случае включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой ответственности, соразмерной характеру допущенного нарушения.

При указанных обстоятельствах оспариваемое решение Управления, которым в реестр недобросовестных поставщиков включены сведения в отношении Общества, является правомерным; оснований, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, не имеется.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными подлежит уплате государственная пошлина в размере 3000 рублей.

При обращении в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением ООО «Северстрой» платежным поручением от 02.12.2022 № 1940 уплатило государственную пошлину в сумме 6 000 руб.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

На основании изложенного, государственная пошлина в сумме 3 000 руб., излишне уплаченная Обществом платежным поручением от 02.12.2022 № 1940, подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 112, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Северстрой» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 13.09.2022 по делу №051/06/104-520/2022 и исключении общества с ограниченной ответственностью «Северстрой» из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Северстрой» из средств федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 руб., уплаченную платежным поручением № 1940 от 02.12.2022.


Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.



Судья Кушниренко В. Н.