Решение от 3 мая 2017 г. по делу № А43-3319/2017

8967/2017-69357(4)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е Дело № А43-3319/2017

г. Нижний Новгород 04 мая 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 26 апреля 2017 года Решение в полном объеме изготовлено 04 мая 2017 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-61), при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вершининой Е.И., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества коммерческий банк «Глобэкс» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным и отмене полностью решения Управления ФАС по Нижегородской области от 19.12.2016 по делу № 2108-ФАС52-07/16,

при участии представителей сторон: от заявителей: ФИО1 (доверенность от 31.12.2014), от ответчика: ФИО2 (доверенность от 12.01.2017),

от третьего лица: ФИО3 (доверенность от 12.01.2016),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось акционерное общество коммерческий банк «Глобэкс» (далее – заявитель, Банк) с заявлением о признании незаконным и отмене полностью решения Управления ФАС по Нижегородской области (далее – антимонопольный орган) от 19.12.2016 по делу № 2108-ФАС52-07/16.

Заявитель полагает оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствующим требования пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), нарушающим права и законные интересы Банка в сфере предпринимательской деятельности.

Заявитель отмечает, что при распространении рекламного сообщения нарушений Закона о рекламе Банком не допущено: спорное рекламное сообщение содержит все необходимые условия оказания соответствующей услуги, длительность показа сообщения в течении 8 секунд каких-либо

сложностей в восприятии содержания рекламного сообщения не создает. По мнению заявителя, ссылка антимонопольного органа в подтверждение невозможности ознакомления на результаты опроса является необоснованной, поскольку такой опрос проведен самим антимонопольным органом, то есть заинтересованным лицом, проведен на специализированном сайте государственного органа с невысокой посещаемостью, постановка вопроса является некорректной, особенности демонстрации сообщения для респондента не доведены, как не доведена и информация о наличии в рекламном сообщении гиперссылка на страницу Банка, отсутствуют сведения об участии в опросе непосредственных потребителей рекламной услуги (юридических лиц – субъектов малого бизнеса), идентификация участников опроса не проведена. Также отмечает, что проведение социологических опросов при проведении проверок не предусмотрено.

Вывод антимонопольного органа о затруднительном характере восприятия спорного рекламного сообщения заявитель считает основанном на субъективном восприятии рекламы самим антимонопольным органом.

Подробно позиция Банка изложена в заявлении, письменных объяснениях и поддержана представителем в судебном заседании.

Антимонопольный орган не согласен с требованием заявителя, просит суд отказать заявителю в его удовлетворении, поскольку оспариваемое решение является законным и обоснованным, вынесено при наличии оснований вследствие отсутствия у потребителей возможности ознакомиться со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги в рекламе Банка в нарушение пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе. Результаты проведенного опроса антимонопольный орган считает допустимым доказательством по делу, поскольку сбор доказательств, подтверждающих, либо опровергающих нарушение является обязанностью антимонопольного органа в ходе проведения проверки.

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в отзыве на заявление, дополнительном отзыве и поддержаны представителем в судебном заседании.

Представитель ООО «НН.РУ», привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в судебном заседании пояснил, что сложность в восприятии рекламного сообщения и ознакомления с условиями рекламируемой услуги отсутствует, поскольку спорное рекламное сообщение демонстрировалось по 8 секунд бесконечное число раз, в связи с чем, любое заинтересовавшееся лицо имело возможность ознакомиться с содержанием рекламы.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, требование заявителя не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления контроля за соблюдением требований Закона о рекламе специалистами антимонопольного органа установлено, что на сайте www.nn.ru распространялось рекламное Банка, содержащее признаки нарушения статьи 28 Закона о рекламе.

Письмом от 19.10.2016 исх. № АК/71906/16 ФАС России наделило Нижегородское УФАС России полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении Банка.

На основании определения от 03.11.2016 № 2108-ФАС52-07/16 антимонопольный орган возбудил в отношении Банка дело по признакам нарушения пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом установлено, что 19.10.2016 на сайте www.nn.ru в разделе «Городской форум: форум общего назначения, треп о городе и нижегородцах» с правой стороны экрана размещалось сообщение следующего содержания: «Депозит 10,5% для малого бизнеса. Ваша дополнительная выгода. 8-800-7007-555, globexbank.ru. Глобэкс Банк решений».

Через 8 секунд рекламное сообщение изменялось на информацию об условиях депозита «Малый бизнес. Стандартный», включающую в себя: категорию клиентов, которые могут воспользоваться услугой депозита; минимальную сумму депозита; срок размещения; процентную ставку. Информация об условиях открытия депозита транслировалась 8 секунд.

Указанные обстоятельства зафиксированы специалистами антимонопольного органа в акте наблюдения от 10.10.2016.

Рекламное сообщение представляло собой динамически меняющиеся картинки. Первый слайд рекламы содержал одно условие - сведения о процентной ставке от 10,5% годовых для малого бизнеса. Остальные существенные условия оказания услуги депозита, включающие в себя: категорию клиентов, которые могут воспользоваться услугой депозита; минимальную сумму депозита; срок размещения; процентную ставку, являлись вторым слайдом рекламы и открывались через 8 секунд, а затем опять менялись на первоначальный слайд.

В целях оценки восприятия рекламного сообщения потребителями рекламы антимонопольным органом провен опрос среди посетителей сайта антимонопольного органа http://n-novgorod.fis.gov.ru.

Перед посетителями сайта ставился вопрос: «Возможно ли ознакомится со всеми существенными условиями оказания финансовых услуг в рекламе АО «Глобэксбанк»?» и два варианта ответа: «да» или «нет».

Начало проведения опроса – 29.11.2016, окончание проведение опроса09.12.2016. Всего подано 349 голоса.

Но результатам опроса установлено следующее:

ответили «да» (возможно ознакомиться со всеми существенными условиями оказания финансовых услуг) - 153 голосов (44%);

ответили «нет» (не возможно ознакомиться со всеми существенными условиями оказания финансовых услуг) - 196 голосов (56%).

Таким образом, с точки зрения потребителей рекламы за время смены рекламной картинки невозможно ознакомиться со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги, указанными в рекламном сообщении.

19.12.2016 по результатам рассмотрения материалов дела Комиссия Нижегородского УФАС признала ненадлежащей рекламу Банка, распространенную в период с 10.10.2016 по 24.10.2016 на сайте www.nn.ru, поскольку она противоречит требованиям пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные

препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).

В силу части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями,

федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе.

Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона № 38-ФЗ, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган действовал в пределах предоставленных ему полномочий.

Пункт 1 статьи 3 Закон № 38-ФЗ устанавливает понятие рекламы – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закон № 38-ФЗ объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В рассматриваемом случае, размещенное на сайте www.nn.ru сообщение «Депозит 10,5% для малого бизнеса. Ваша дополнительная выгода. 8-800-7007-555, globexbank.ru. Глобэкс Банк решений», сменяющееся через 8 секунд на информацию об условиях депозита «Малый бизнес. Стандартный», является рекламой, так как ориентировано на неопределенный круг лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования – финансовую услугу по открытию депозитных вкладов, предоставляемую Банком.

Банк является рекламодателем данного рекламного сообщения на основании заключенного с ООО «НН.РУ» договора на размещение рекламных материалов от 05.10.2016.

В силу статьи 1 Закона о рекламе целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы,

создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Порядок распространения рекламы финансовых услуг и финансовой деятельности установлен в статье 28 Закона № 38-ФЗ.

Так, в пункте 2 части 2 статьи 28 Закона № 38-ФЗ установлено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Как разъяснено в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Поскольку реклама финансовой услуги Банка направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой.

Материалами дела подтверждается и установлено в результате осуществленного в судебном заседании 26.04.2017 осмотра DVD-диска с записью рекламного сообщения, рассматриваемое рекламное сообщение, размещенное на сайте www.nn.ru, «Депозит 10,5% для малого бизнеса. Ваша дополнительная выгода. 8-800-7007-555, globexbank.ru. Глобэкс Банк

решений», сменяющееся через 8 секунд на информацию об условиях депозита «Малый бизнес. Стандартный», представляет собой динамически меняющиеся картинки.

Первый слайд рекламы содержит одно условие - сведения о процентной ставке от 10,5% годовых для малого бизнеса. Остальные существенные условия оказания услуги депозита (категория клиентов, которые могут воспользоваться услугой, минимальная сумма депозита, срок размещения, процентная ставка) являются вторым слайдом рекламы, открываются через 8 секунд и затем меняются на первоначальный слайд.

С учетом значительного объема информации, размещенной на втором слайде, время показа второго слайда (8 секунд) недостаточно для ознакомления потребителей в полной мере ознакомиться со всеми существенными условиями рекламируемой банковской услуги и восприятия рекламного сообщения в целом.

Данное обстоятельство подтверждается результатами проведенного антимонопольным органом опросом о возможности ознакомления со всеми существенными условиями оказания финансовых услуг в спорной рекламе общества.

Большинство проголосовавших (196 голосов - 56% от общего числа) ответили отрицательно.

Материалами дела подтверждается, что информация о проведении опроса размещалась на новостной странице сайта http://n-novgorod.fas.gov.ru под названием: "Нижегородское УФАС России проводит опрос по условиям оказания финансовых услуг в рекламе АО «Глобэксбанк»".

Таким образом, в целях более объективного восприятия потребителями рекламой информации 01.12.2016 опрос в отношении спорной рекламы Банка проводился отдельно.

Информация о проведении опроса размещалась в новостной строке сайта, при нажатии на которую открывалась страница опроса с рекламным баннером. Проголосовать можно было либо при нажатии на ссылку внизу страницы либо непосредственно па новостной странице сайта справа.

Для подсчета голосов в отношении рекламы Банка принимались во внимание голоса, поданные потребителями рекламы в период с 01.12.2016 по 09.12.2016, о чем свидетельствует представленный антимонопольным органом списком прилагаемых IP-адресов.

Основания не доверять результатам проведенного опроса потребителей у суда отсутствуют. Доказательства, опровергающие результаты опроса, заявителем в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены в материалы дела.

Ссылку заявителя о недопустимости результатов данного опроса в качестве доказательства по делу судом не отклоняются как не имеющие правового обоснования.

При этом суд отмечает, что действующее законодательство не содержит запретов на проведение опросов антимонопольным органом.

Более того, согласно информации ФАС России от 06.07.2012 "О порядке проведения опросов для оценки содержания рекламы" возможно осуществить проведение опроса (анкетирования) путем размещения информации о спорной рекламе и опросного листа на сайте антимонопольного органа.

Таким образом, результаты проведенного опроса являются допустимым доказательством по делу, свидетельствующим о восприятии потребителей рекламы спорного рекламного сообщения. Большинство потребителей подтвердило невозможность ознакомления со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги Банком. При этом потребители рекламы не имели возможность повлиять на рекламный баннер, не могли ни остановить рекламу, ни увеличь шрифт и так далее.

Ссылка заявителя о возможности применения функции прин-скрина или перехода на сайт Банка по гиперссылке является необоснованной и отклоняется судом, поскольку не означает, что само рекламное сообщение без осуществления потребителем дополнительных действий позволяет ознакомиться со всеми существенными условиями предоставления финансовых услуг.

При этом суд отмечает, что возможность ознакомления потребителя с условиями оказания рекламируемой финансовой услуги, размещенными на сайте Банка, либо ознакомление с ними путем обращения по указанному в рекламе телефону, является правом потребителя, однако не освобождает Банк от установленной законом обязанности по предоставлению всех существенных условий оказания рекламируемой финансовой услуги непосредственно в самом рекламном сообщении, и не заменяет обязанности Банка по созданию условий для реального ознакомления потребителей со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги.

Доводы заявителя и третьего лица о возможности просмотра рекламного сообщения неограниченное количество раз судом отклоняются, поскольку при повторном показе слайда потребитель рекламы для продолжения ознакомления за 8 секунд вынужден искать то место, на котором он остановился, и только потом продолжить ознакомление с условиями финансовой услуги, что создает препятствие для понимания текста существенных условий оказания финансовой услуги.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о невозможности потенциального потребителя рекламируемой финансовой услуги по открытию депозитных вкладов ознакомиться со всеми существенными условиями такой услуги в течение 8 секунд их демонстрации является правомерным.

Формальное присутствие в рекламе условий, демонстрируемых короткое время, не позволяет потребителю в полной мере с ними ознакомиться и воспринять, поскольку информация о существенных условиях оказываемой услуги в течение 8 секунд ее демонстрации не может быть воспринята потребителями с нормальным зрением и средней скоростью чтения. В связи с чем, недостаточная информированность потребителя с такими условиями может привести к искаженному представлению ими о полученных в будущем реальных доходах, способствует введению потребителей в заблуждение относительно рекламируемой услуги.

Следовательно, спорное рекламное сообщение правомерно признано антимонопольным органом противоречащим требованиям пункта 2 части статьи 28 Закона о рекламе.

Ссылки общества на судебную практику судом не принимаются, данные судебные акты не имеют преюдициального значения относительно обстоятельств, содержит иные условия размещения рекламы.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, соответствует Закону № 38-ФЗ.

Кроме того, оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности или иной экономической деятельности, не препятствует ему в осуществлении такой деятельности. Доказательств обратного общество в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило в материалы дела.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку в рассматриваемом случае отсутствует совокупность двух условий, необходимая для признания оспариваемого решения недействительным, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования о признании незаконным и отмене решения Управления ФАС по Нижегородской области от 19.12.2016 по делу № 2108-ФАС52-07/16 заявителю - акционерному обществу коммерческий банк «Глобэкс» (ОГРН <***>, ИНН <***>) отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000рублей отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Судья М.Г.Чепурных